一.   问题的提出

互联网时代，福柯的“全景敞视主义”在网络空间中得以淋漓尽致地体现^[1]。网络用户既是注视者，也是被注视者，网络用户在无死角地反复观看其他网络用户的同时，也在被其他网络用户所“监视”和“观看”^[2]。网络暴力则是部分网民“控制、训诫、惩罚”他人的极端形式，社会性死亡是网络暴力的常见后果^[3]。近年来，侮辱型网络暴力引发的恶性案件屡见报端^[4]。无论是发生在日本的木村花案，还是韩国的崔真实案^[5]，抑或最高人民检察院指导性案例中的“岳某侮辱案”^[6]，都显示出网络暴力具有远超传统侮辱、诽谤犯罪的突出社会危害性^[7]。面对群体霸凌性侮辱等深度腐蚀网络法治秩序的“毒瘤”，社会公众持续呼唤、高度期待更加有效的治理举措。刑事制裁由于其鲜明的严厉性，已然成为遏制网络暴力蔓延、快速实现网络空间风清气正的“不二之选”。但是，过度犯罪化的法治困境也随之出现。

现阶段，刑法学界围绕网络侮辱的产生机理^[8]、平台责任、情节严重的判断^[9]、刑事政策趋向、立法缺陷^[10]等问题已经有所关注。但是司法实践的主要困惑仍在于，考虑到网络侮辱行为可能牵涉大量行为主体，如何才能在避免引发“法不责众”侥幸心理的前提下实现更加规范合理的责任分配，对此尚缺乏细致可行的实施方案。不仅如此，网络侮辱案件中的出罪机制也需要进一步厘清。针对上述问题，本文旨在以刑法解释论为发力场域，明确网络空间中侮辱罪的教义学原理构造，区分不同类型案件的归责方案以避免刑事制裁不当落空。与此同时，增加入罪与出罪机制的联动配合，调试异常介入因素、被害人承诺以及正当防卫等出罪事由的适用方法，最终实现进退有序的网络侮辱刑事治理格局。

二.   侮辱型网络暴力的治理困境

网络社区用户数量多、年轻化特征明显，具有相同性格特点和价值观念的人群很容易聚集在一起产生共鸣。且网络发言的匿名性显著降低了用户发出不当言论时的负罪感，这些都导致零星侮辱行为容易迅速催化发展成为群体性的网络暴力。而行为主体的蔓延性和聚集性^[11]，正是“法不责众”困境的主要来源之一。此外，如果认为非网络暴力型聚众案件中法不责众难题主要来自“众”，那么在网络暴力语境下法不责众困境不仅来自“众”，更是直接来自“责”。例如有观点认为，网络暴力行为与被害人的自杀自残后果之间往往存在较大的时间间隔，有时这种时间间隔可以达到半年乃至一年之久。在如此长的时间间隔内，完全可能发生其他同样足以对被害人造成严重负面影响的生活变故。既然不能排除这种合理怀疑，那么似乎很难直接证明被害人的自杀自残与网络暴力之间存在因果关系^[12]。现阶段，能否设计出一个兼顾法律效果和政策效果的治理方案，避免网络用户形成“法不责众”的错误心理预期，直接关系到侮辱型网络暴力治理效果的充分发挥。

一   “法不责众”的既有处理方案

理论上围绕如何治理网络暴力存在三种观点分歧。其中技术治理路径提出，网络平台作为“守门人”^[13]，总是先于其他监管部门获得关于网络暴力的第一手信息。况且，网络平台相比政府监管部门拥有明显的技术优势^[14]，能够付出更小的成本以实现更为显著的监管效果。由此可见，应加强平台自身建设，完善平台监管规则，要求平台经营者建立完善的预警和处置机制，在网络暴力酝酿和发酵前即采取各种技术手段，推动平台切实履行监管责任^[15]，如此便可有效避免网络暴力的滋生和蔓延。

立法论和解释论治理路径则是更加流行的观点。其中，立法论路径提出应在刑法中增设新罪。例如，应增设“网络暴力罪”，将网络暴力作为独立侵害行为予以单独规制。又如，应增设“煽动仇恨情绪罪”并区分“过激的批评”和“仇恨言论”。其中，“过激的批评”是对事不对人的不当评价，不宜将其作为犯罪处理。而“仇恨言论”则是“对人不对事”的言论攻击行为，容易引发大规模、群体间的网络暴力，有必要作为犯罪单独处理。与之相对，解释论路径认为无需通过增设新罪处理网络暴力犯罪，当前经由恰当的刑法解释即可实现较好治理效果。其中，有的从对犯罪主体的类型化出发，区分不同主体对于网络暴力的贡献程度以分配责任，如应当区分职业化以及非职业化的参与主体，并以职业化参与主体作为归责重点。有的则从被害人的类型化出发，聚焦实现对未成年人、妇女等弱势群体的保护等。

二   “法不责众”既有方案的评价

不可否认，网络平台占有先进技术资源，对于治理网络暴力的确具有部分“先发优势”。不过，平台责任的履行也有边界和限度。疑问在于，网络暴力信息在演变初期往往出现在私聊或者仅有数人的群聊内。同时，许多网络侮辱性言论在表达上较为隐晦。尤其是对于“高级黑”等讽刺性言论而言，凭借常见的关键词过滤与审查技术难以实现较好的规制效果。如果要求网络平台承担过多的实质性审查和干预义务，或因过度侵入用户个人聊天过程或者私人信息空间，而对个人信息保护构成潜在威胁。与之相对，从长远来看增设新罪是解决网络暴力问题的最佳路径，不过当前条件并不成熟。例如，“网络暴力罪”如果涵盖太多行为类型或将沦落为兜底性罪名。如何将其与传统的侮辱罪和诽谤罪相区分、在量刑规则上如何设置等都是比较困难复杂的问题。又如，增设“发表仇恨言论罪”也同样存在疑问。实际上，无论是对事不对人还是对人不对事的不当言论，都可能引发群体对立、导致被害人自残自杀，因而在社会危害性上并不必然具有显著区别。所以，如何清晰合理界定“仇恨言论”仍有进一步思考的空间。

司法论路径无疑是有启发性的，即便如此也存在依据不清、规则不明等问题。例如，一种较为流行的观点认为，应当区分积极参加者和职业参加者，并以职业参加者作为归责重点，其他参加者只有在例外支配了行为过程后方可成为归责对象。问题一在于，纯属“业余”的行为主体完全能够实施严重侮辱行为并造成恶劣后果，实践中也不乏单个主体的网络不当言论引起大规模扩散、效仿进而产生严重后果的案例。问题二在于，过去惩治非网络空间中的侮辱犯罪并不以行为主体是“职业参加者”为必要条件。那么，为何惩治网络侮辱行为就应当以行为主体是“职业参加者”为关键条件？问题三在于，有些有组织、成规模的线上社团并非为了实施侮辱行为而组建成立，但在偶尔实施网络侮辱时也能因为反应迅速、目标一致、参与人数众多等产生较大社会影响。那么，这些行为主体是否属于网络侮辱犯罪的“职业参加者”？以网络诽谤为目的组建的群体偶尔实施网络侮辱行为的，是否可被认定为网络侮辱行为的“职业参加者”？这些都有待进一步讨论。综上所述，本文认为，现阶段延续司法论路径、进一步改进完善相关惩治规则，可能是更加高效稳妥的处理方案。下文将尝试结合侮辱型网络暴力犯罪案件的核心特征，基于类型化的思维，在重视完善入罪规则的同时，为网络侮辱行为设置必要的出罪渠道，体现刑法保护社会信用的应然立场^[16]，提出能够同时契合“刑法教义学基本原理”以及“刑事政策需要”的折中路径，从而尽可能有效兼顾治理网络侮辱行为、避免犯罪圈过度扩张、保障刑法谦抑性等多方面要求。

三.   网络侮辱性言论的入罪标准

如前所述，网络侮辱犯罪的行为主体通常呈现聚众性、链条化特征，在众多行为主体分工合作、衔接推动之下，针对同一被害人的侮辱性言论分散在不同的网络社交平台中，以图片、文字、视频等呈现形式，对被害人造成极端心理压迫和精神伤害。此外，也存在非组织化的独立行为主体自主自发地通过私信等方式，在网络中发送侮辱性极端言论并造成被害人自杀自残等严重后果。在此背景之下，为了实现网络侮辱行为的合理入罪，需进一步明确网络环境中侮辱罪的核心特征，并在刑法学界对共同犯罪论证成果的基础上^[17−18]，区分共同犯罪型与非共同犯罪型网络侮辱案件的归责方案。

一   网络空间中侮辱罪的核心特征

在刑法学理论与实践中，“暴力”主要包括以物理侵害为典型形式的硬暴力以及手段相对缓和的软暴力^[19]。根据《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》，软暴力主要表现为以滋扰、聚众造势、施加精神压迫和心理压力等方式实现精神强制效果。参照《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》，网络暴力主要包括网络侮辱、网络诽谤以及侵犯公民个人隐私，因而是发生在网络空间内，滋扰侵害他人尊严、名誉以及精神安宁的行为。由此可见，网络暴力与软暴力存在紧密关联 ¹，侮辱型网络暴力也称得上是一种“软”暴力。然而，这并不等同于降低了对侮辱行为刑法属性的认定标准，在考察时仍应当遵循严格的形式和实质标准予以综合评价。

第一，是侮辱罪的形式判断标准。为了明确网络侮辱行为是否触犯侮辱罪，首先应当根据刑法规定进行必要的形式判断。例如，网络侮辱行为如果要成立侮辱犯罪，应当符合“公然性”和“情节严重”等入罪标准。侮辱性言论如若发布在面向多人公开的网络平台中^[20]，“公然性”标准通常就因此得以满足。至于如何理解“情节严重”，当前较为通行的做法是参照适用网络诽谤案件司法解释的相关规定^[6]，以点击、转发次数、被害人及近亲属所受精神损害、自残和自杀后果等作为主要裁量依据^[9]。不过，对于如何理解“自杀”等实害后果的法律地位仍存在分歧。一种观点主张其属于区分违法与犯罪的构成要件要素^[21]。另一种观点则倾向于认为其仅属于自诉转公诉的必要条件^[22]。对此本文认为，由于当前司法解释规定不够清晰，侮辱罪中入罪标准与入罪后的自诉转公诉条件客观上的确存在部分重合。比较妥帖的方式是承认“自杀”等严重后果既是入罪标准也是自诉转公诉的条件。需要强调的是，司法解释中围绕情节严重还规定了许多其他的标准，因此，并不是只有导致了自杀结果的侮辱行为才可构成犯罪。

此外，还应进一步深入阐释的是侮辱罪中“其他方法”的理解和适用。详言之，刑法要求侮辱犯罪必须以“暴力或者其他方法”实施。其中的“暴力”多指硬暴力，而网络侮辱行为显然不属于硬暴力，因此只能以“其他方法”为突破口考察此类行为是否可以入罪。有观点认为，所谓“其他方法”必须与“暴力方法”等同或者相近，而网络中的语言暴力通常并不是与“暴力方法”相当的“其他方法”，所以将其直接认定为侮辱犯罪存在一定困难^[11]。本文认为，具有显著入侵性和强制性^[23]的网络侮辱行为可以视为与暴力相当的“其他方法”。一方面，在大量主体参与的网络侮辱犯罪中通常有诸多旁观者。他们或者做出迎合，或者默默观看，而被“围观”本就是被害人视角下外在“主体权力”的强势展现，仅仅是感觉到被大量人围观、被观看本身，也会令被害人感到主体性丧失乃至因此走向自我规训，甚至因此陷入一种精神强制的负面状态难以自拔^[3]。另一方面，即便是少数主体乃至单个人对被害人实施的不间断、高强度、无孔不入的网络侮辱性言论，同样也能严重干涉被害人的私生活与精神安宁，同样可以实现对被害人的精神强制，致使被害人因难以承受的精神焦虑以及剧烈精神波动无法正常工作生活乃至自残、自杀。所以，对被害人围攻、滋扰、谩骂、恐吓的网络侮辱行为，如果已经造成对被害人精神的严重压迫、侵害乃至强制，那么就与现实生活中的“暴力”行为相差无几，无需强求侮辱罪的“其他方法”与物理性的“暴力”于表现形式上完全等同，否则“其他方法”这一概念本身也就失去了独立于“暴力”概念存在的依据^[6]。

第二，是侮辱罪的实质判断标准。侮辱罪的实质判断应当遵循“价值损害标准”。例如有观点认为，应当关注侮辱性言论的实质传播效果，也即公众是否对被害人形成了负面评价^[9]。对此本文主张，只有当侮辱型网络暴力通过标签化、污名化、孤立化的方式，对被害人的“核心价值”造成了明显冲击时，才有可能将其评价为应受刑罚处罚的侮辱犯罪行为。其中，“核心价值”包括两个层面。分别是被害人作为自然人的核心价值，也即人作为人本身的主体地位和特殊性，以及被害人作为社会人的核心价值——这是指由被害人主要社会身份所决定的、被害人社会生存所依赖的核心价值，包括社会认同、职业认同、家庭认同等。如果其中一个或者多个核心价值遭到较大程度乃至全盘否定，就可将这种攻击性言论评价为侮辱性言论。例如，擅自散布偷拍视频等私密信息的行为，或将导致他人社会评价下降进而构成侮辱犯罪^[24]。事实上，对于互联网时代的人们而言，人们越来越不易做到将“角色与现实相分离”^[25]。网络中的虚拟角色和虚拟身份的重要性甚至超越了现实生活中的身份，“数字化生存”已经成为现代生存样态的重要组成部分，“数字身份”是一个人认识自我、了解自我，以及认识社会、了解社会的重要凭依。严重的网络暴力将直接摧毁一个人的数字化生存模式，导致数字身份的扭曲和异化，进而直接影响到一个人的核心价值认同体系的稳定与健康。

侮辱罪的实质判断还应遵循“利益衡量标准”^[26]。根据利益衡量标准，应当充分衡量不当言论可能带来的潜在社会效益与对被害人核心价值的冲击等其他社会危害，从而决定是否将该不当言论认定为侮辱犯罪行为。例如，在文艺和新闻作品中针对特定个人言辞激烈的笔诛墨伐并不罕见，其中甚至不乏侮辱性用词^[27]，此类表述并不会被视为一种“语言暴力”。然而，若严格遵循侮辱犯罪的形式主义理解，那么当类似表述出现在网络环境中并取得较大关注后，就很有可能被视为侮辱型网络暴力。尤其是，如果这些表述表现出明显的煽动性，那么作为意见领袖，发言者将面临相当大的刑事处罚风险。事实上，相同的话语内容，根据语言环境、语言主体、目的动机的不同，可能会有不同的规范评价。所以，需要对整体语境进行社会效益评价，考察可疑表述对于整体语境的贡献，包括其所占比例以及呈现必要性等等。如果在第三人看来，形式上的侮辱性言论主要是为了实现社会公益目的、文学艺术目的，那么通常就不宜认定其构成侮辱犯罪。又如，有些弱势群体为了维护自身权益，可能会发出言辞过激的评论以吸引公众关注。对此也应当根据案情综合衡量判断，不宜贸然肯定侮辱犯罪的成立。

二   共同犯罪型案件的归责要点

正如上文所述，在明确了网络侮辱犯罪的一般认定标准后，需要从类型化思维出发，结合共同犯罪和非共同犯罪型案件的特征以合理设定归责方案。就不法评价以及归责认定而言，两类案件均具有不同。例如，在共同犯罪型案件中多个行为不法可以累积评价，而在非共同犯罪型案件中多个行为不法只能分别评价。实践中，可能存在的一种不当倾向在于混同两类案件的处理方式：要么不当放宽共同犯罪的认定标准，要么在非共同犯罪型案件中使用共同犯罪型案件的归责方案，进而导致归责范围不当扩大。有鉴于此，应当明确共同犯罪型网络侮辱案件的处理规则，包括共同犯罪故意的认定方式、共同实行行为的评价标准、归因与归责的操作方案，并在认定共同犯罪成立的基础上合理区分主犯和从犯。

第一，关于共同犯罪故意与共同实行行为。共同犯罪故意是共同犯罪成立的必要条件。对于如何认定共同犯罪中的“共同犯罪故意”，理论上存在复杂的观点分歧^[28]。有的观点认为，共同犯罪故意要求犯罪主体之间存在相对密切的意思联络。参与共同犯罪的主体通常需要认识到彼此的存在，形成分工协作的犯罪计划^[29]。还有观点认为，共同犯罪故意的成立并不需要犯罪主体彼此之间围绕共同实施犯罪形成一致的、详尽的犯罪计划^[30]。本文认为，如果参与网络暴力的行为主体认识到并且期待自己的言论内容由其他网络用户改进、扩散，在自己的不当言论影响扩大时不采取任何措施加以制止甚至积极配合，并且根据一般人标准，足以认定不同行为主体之间针对实施网络侮辱行为存在相对紧密、相互配合、系统集成的“行为默契”；那么，即便行为主体没有对合作实施网络暴力明确进行言语沟通交流，仍然可以将他们认定为犯罪整体并且肯定共同犯罪故意的存在。此外，需要注意的是共同实行行为的不法评价可以累计。在侮辱型网络暴力案件中，大量存在的侮辱行为如果单独评价，通常难以满足上文中所提到的形式与实质结合的侮辱犯罪认定标准。其中主要的困境就在于，每一个独立的行为虽然具有行为不法，但这种不法的程度往往显著低于刑事处罚的可罚性门槛。而在共同犯罪型案件中，能够将这些分散的、针对某一特定对象的侮辱行为聚合起来作为一个整体。作为整体的共同侮辱行为的不法程度，当然高于作为组成部分的单个侮辱行为的不法程度，因而更容易满足上文所提出的侮辱犯罪认定标准。

第二，关于归因与归责判断。根据相关司法解释，侮辱罪成立条件中的“情节严重”包括被害人及其近亲属自杀、自残等实害后果。因此在侮辱罪的认定过程中，需要具体判断侮辱罪的实行行为与自杀、自残等实害结果之间的因果关系。如果不存在因果关系，那么很有可能导致侮辱罪不成立。而侮辱行为与实害结果之间因果关系判断的复杂性，主要源自所需因果关联程度的理论认识分歧^[31]。其中，弱因果关联说主张，只要侮辱行为与危害后果存在条件意义上的因果关联即可。强因果关联说主张，侮辱行为应为危害后果发生的主要原因。对此本文认为，一方面，弱因果关联说的疑问在于，在网络暴力犯罪案件中认定侮辱行为与实害结果存在条件意义上的关联性并不困难，只要被害人或者近亲属因为网络暴力而产生了情绪波动，就足以肯定其与自杀自残结果之间的因果关联的存在。如此一来，就必然需要配合以其他限制性条件以约束归责范围。另一方面，强因果关联说的核心问题在于难以解释为何“近亲属的自残、自杀”也可以成为侮辱罪成立所需的严重情节之一。毕竟，“自杀、自残”本就是个人自我决定的结果。即便我们认为，被害人的自我决定能力或因侮辱行为的负面影响而受到减损，进而迫使其做出不理性的选择，我们也很难将这样的逻辑直接套用在被害人的近亲属身上，进而认为近亲属的自杀自残结果与侮辱行为之间存在强因果关联。此外，在网络暴力犯罪中，危害后果与危害行为之间可能存在较为明显的时间间隔，此时认定二者之间存在强因果关联就将变得十分困难。以故意伤害犯罪作为类比可知，如果实施故意伤害行为的一年乃至两年后被害人才死亡的，很难认为被害人的死亡结果与故意伤害行为之间存在强因果关联。

基于此，在判断侮辱行为与“自杀、自残”等危害后果间的关联时，应区分归因和归责过程，将因果关联程度的判断放在归责过程中。由此可见，考察脉络可以划分为两个前后衔接的重要步骤：其中第一步应当进行事实意义上的归因判断。条件意义上的因果关系就是一种事实判断，解决的是A与B事件之间是否存在客观上的原因与结果关系。正如上文所言，在侮辱型网络暴力犯罪中，条件意义上的因果关系其实不难判断。例如，当A在网络中辱骂B，B最终因为情绪障碍而自残的，很难认定A与B的情绪障碍没有任何客观上的因果关联。毕竟，只要能够证明A使得B出现负面情绪，就足以说明A对于B的情绪障碍产生了原因力。甚至，即便A的侮辱行为与B的自残后果存在数个月乃至一年以上的时间间隔，这种事实上的因果关联也很难被直接否定。第二步，应当进行规范意义上的归责判断。规范意义上的归责判断，是指对事实意义上的因果关联作进一步的规范评价，以明确最终的危害后果是否可以真正“归责”于行为主体的危害行为。本文主张，在网络侮辱案件的归责判断中，应当采取“原则上肯定归责，例外情况下否定归责”的审查思路。简言之，如果存在事实意义上的因果关联，原则上就应当肯定归责的成立。但与此同时，也应当允许在一些例外情形下排除归责成立。例如，在异常介入因素的主导下，侮辱行为的发展完全超出了一般人的预见可能性时，实行行为制造的危险就并未实现，因而就不能把实害结果归责于实行行为。对于异常的介入因素，将在下文“基于异常介入因素而出罪”中予以详细说明。

第三，关于主犯和从犯的区分以及责任轻重的判断。结合上文论述，如果共同犯罪行为可以被认定为侮辱罪的实行行为，且根据归因和归责判断，自杀、自残严重后果可以归责于共同实行行为，那么，参照共同犯罪理论中“部分实行全部责任”原则，所有实行犯都应为此承担责任。根据从属性原则，帮助犯等共犯一般也应承担责任。不过，在解决了责任的有无问题后，还需要进一步解决责任的轻重问题。在共同犯罪中，主犯要承担更重的责任，从犯要承担更轻的责任。但是，共同犯罪人究竟是主犯还是从犯，并不取决于实行犯和共犯的区分。实行犯不一定是主犯，共犯也不一定是从犯。就此而言，仍有必要在既有教义学规则的基础上，结合侮辱型网络暴力犯罪的特点予以单独说明和论证。简言之，应当合理区分网络侮辱犯罪中各个主体的地位和特点，根据“言论编造者”“言论改进者”以及“言论传播者”对整体侮辱行为和严重后果的贡献程度，在充分对比评价的基础上区分主犯和从犯，进而决定刑事责任的轻重。

对“言论编造者”的责任轻重判断。编造者对侮辱性言论的编写具有一定的“首创性”，因此可以被认定为侮辱性言论传播链条的起点。问题在于，由于网络社区中用户众多，一些常见的侮辱性表达过于普及。以至于在特定事件的评论中出现此类侮辱性言论时，很难认为发出特定言论的行为主体是此类侮辱性言论的“创造者”——毋宁说这些网络用户“不约而同”地发出了类似的侮辱性言论。不能因为行为人在时间链条上处于前端，就认定他们为编造者，进而将创造侮辱性言论链条的责任主要归结于他们。就此而言，编造者作为特定侮辱性信息传播的源头，其所编造的信息必须具有足够的特殊性，才能据此认为后续相关的侮辱性信息均与其相关。换言之，认定“编造者”的必要性条件在于，特定主体必须在特定话题下，组合了相关的概念或者表述，使得特定的侮辱性用词、用语能够引起人们较大关注。其所编造的内容必须具有足够的“特异性”或者足够明确的“标志”。而“特异性”通常取决于侮辱性言论中包含的信息量的多少。例如，是否涉及冲突性的信息，信息是否具有足够的煽动性，是否能挑起群体极化反应等等。此类信息如果得以传播，很有可能直接决定了某一议题下的舆论风向 ²。

据此，在具体判断编造者行为严重程度时需要考察其对关注点的发掘程度。所发掘出的用于攻击的关注点越多、用于攻击的“靶子”越丰富，危害程度越大。一些热点话题最初作为新闻被报道时，公众所关注的重点在于A话题。但是，编造者往往能够在该新闻报告中，找到作为攻击对象的B话题，并围绕B话题大做文章。此时，新闻报告中可能本来就不存在B话题，或者虽然存在B话题，但B话题并非作为负面信息被报告。例如，依据最高法在2023年发布的惩治网暴典型案例 ³，李某某在与王某某结束恋爱关系后，将过去拍摄的裸照公布在网络中，同时发布夺人眼球的虚假“爆料”，这些信息被一些百万粉丝账号浏览转发，引起大量网民围观，造成恶劣社会影响，行为人因此构成侮辱罪。此外，侮辱性信息内容越极端，煽动能力越强，对被害人核心价值的侵害越严重。在互联网时代，每个用户所能接触到的网络信息是海量的，但是每个用户的精力有限，这也就决定了那些偏向极端、突出矛盾、引发对立的表达在网络环境中更容易引发讨论和关注。所以，极端程度越大，煽动性越强。许多编造者通过引入矛盾点，修饰以易于传播、朗朗上口的字词语句，或者使用能够夺人眼球、引人关注的图像，期望造成网民群体的极端化和对立化——也即“群体极化效应”。与此同时，作为事件焦点的被害人，则作为某一群体的“代言人”被标签化、平面化看待，从而更容易成为群体性网络暴力的对象。

对“言论改进者”的责任轻重判断。改进者指的是那些对原始侮辱性信息进行加工，使其更加易于传播的行为主体。他们所做出的改进可以区分为形式改进和内容改进。其中，内容改进的危害程度取决于其与原侮辱性言论相比，是否明显增加了侮辱性言论的挑唆性、攻击性、易传播性。形式改进者并没有变动侮辱性信息的内容，只是转变了侮辱性信息的呈现形式。理论上，形式转换越多、越契合传播规律，行为危害程度越大。例如，最初的侮辱性信息是通过文字版本所发布的，那么形式改进者为了使得该侮辱信息更加引人注目，可能就会在保证原有信息内容基本不变的前提下，对信息的载体进行变动，将文字版本的侮辱信息转化为图片形式的侮辱信息，或者将文字版本的侮辱信息转化为视频形式的侮辱信息。这种对于侮辱信息载体或者呈现形式的变动，在侮辱信息传播过程中所发挥的作用不可小觑。毕竟，有的网络平台可能易于传播文字信息，有的网络平台可能易于传播图片信息，有的网络平台可能易于传播视频信息。侮辱信息的呈现形式越多样，就越有可能在不同类型的网络平台上得以传播。对此有些学者^[9]指出，以视频方式传播的危害，大于以图文方式传播的危害，大于以言语方式传播的危害。这种观点的局限性在于对传播方式危害性的理解趋向扁平化，而在本文看来，简洁、明了、醒目才是信息传播效率的核心助推因素。许多长视频中的侮辱性言论并不会得到较多关注，毕竟在网络空间中许多人没有耐心观看完整视频。此时，如果将长视频中的侮辱性言论“切片提取”后，以短视频、短文字、视频截图的方式予以发布的，或能明显增加此类侮辱性言论传播的便捷性。

对“言论传播者”的责任轻重判断。传播者并未改变原有侮辱性信息的内容，也并未改进侮辱性信息的传播形式，而是将侮辱性信息在同一平台中反复发送，或者以与原信息相同的呈现形式进行跨平台的传播。在司法解释规定的入罪标准的基础上，判断言论传播者的责任轻重，关键在于考察具体传播行为的危害性。不应单纯唯结果论，而应充分结合事前的视角，考察行为人的传播行为对于侮辱犯罪所做出的贡献，为此需要考察传播者自身的影响力，在传播者本身有较多关注量的情况下，其传播行为更有可能显著扩大侮辱性言论的影响。传播的平台也是重要考察对象，在小众平台中进行传播的，相比在大众化平台中进行传播的，危害性显然会小一些。还需考察传播的次数，主动传播次数越多的，其传播行为的危害性越大。这里的主动传播次数，是指行为人主动复制、传播，而非指被转发、浏览等。此外也需判断传播的有效性。例如，有学者研究指出，单纯的转发量和点击次数并不能真实体现不当言论的实际影响力。对此，应当着重区分有效与无效传播，通过排除非实际点击量等方式，综合判断传播的实际影响力^[9]。

三   非共同犯罪型案件的归责要点

针对同一被害人实施网络侮辱的行为主体并不必然构成共同犯罪。例如，当参与网络侮辱的主体只有一人，或者数个行为人并不知道彼此的存在，自发针对同一被害人实施网络侮辱时，就不存在共同犯罪故意从而只能否定共同犯罪成立。由于在非共同犯罪案件中行为不法只能个别评价而不能直接累积评价，为了避免刑事处罚范围的不当扩大，在判断这些侮辱行为是否达到侮辱罪的可罚性门槛时需要十分谨慎。此外，非共同犯罪型网络侮辱案件在因果关系的认定方面需要遵循的一些特殊规则也应引起关注。

第一，关于实行行为的认定。有些网络暴力犯罪具有累积犯的特征，单个主体的言论可能不足以造成严重的危害结果，但是众多不当言论累积在一起，就构成对被害人的严重精神压迫^[32]。与之伴随的一个关键问题就在于，如何分别认定其中每个参与主体的行为与责任。需要指出的是，在共同犯罪型网络侮辱案件中，尽管每个主体的行为不法程度较低，但是由于参与主体同属于一个犯罪整体，所以轻微不法叠加后仍然可以达到较为严重的不法程度，在此基础上，更容易将共同实行行为认定为侮辱罪的实行行为，并且可以把这种叠加后的整体不法归责于参与犯罪行为的所有主体。然而非共同犯罪型网络侮辱案件中情况则有所不同。在此类案件中，每个主体的行为不法都是相对独立的，在考察行为不法程度时只能分别评价而不能合并评价。许多行为人实施的“网络侮辱”行为不法程度过低，并未达到刑事处罚所需的可罚性门槛。

例如，一个人在网络空间中向另一人发出一次性的、简短的辱骂性评论时，就像是一个人在公共场合基于不满对另一个人发出“国骂”。这种行为当然违反社会公德乃至违反治安管理处罚法，但是如果将这种行为认定为犯罪显然则是反直觉的。同样的，在多个主体彼此不知道互相的存在，在不同场合、不同时间对被害人分别发出“国骂”性质的辱骂性言论时，尽管客观上这些行为的“整体”对被害人的精神状态可能造成显著冲击，乃至引起自杀、自残等实害结果，也很难认为参与网络暴力的每一个个体的行为都属于侮辱罪的实行行为，甚至其中绝大多数都很难被认定为侮辱罪的实行行为。当然，也不排除少数情形下，非共同犯罪型案件的参与主体的行为，也可以评价为侮辱罪的实行行为。典型的比如，被告人在较长时间跨度内不分昼夜、不间断地通过社交软件对被害人实施侮辱行为。侮辱性言论除了包含常见的辱骂性词汇之外，还有直接攻击被害人核心人格价值的复杂表达，进而相比一次性的简单辱骂，烈度更高、危害性更加突出、对被害人的侵害更加显著，此时即可将其认定为侮辱罪的实行行为。

第二，关于因果关系与归责认定。就归因判断而言，如果前者是后者的必要条件，那么就可以认为存在条件意义上的因果关系。在非共同犯罪案件中，多个行为主体的行为与实害结果之间的因果关系判断需要遵循一些特殊规则。例如，如果每个网络暴力施暴者的实行行为相对独立，但又同时能够独自引起被害人自残、自杀等实害结果发生的，此时应当按照竞合的因果关系规则，同时肯定上述行为与实害结果之间存在因果关系。比较复杂的情况是，多个侮辱罪的实行行为都并不足以独立导致被害人自残、自杀等实害结果的出现，而是合并导致实害结果出现的，此时应当按照重叠的因果关系规则，认定上述实行行为与实害结果之间均存在因果关系。而在进行规范意义上的归责判断时，类似于共同犯罪案件的处理规则，应当适当放宽侮辱行为与自残、自杀等实害结果之间的归责要求。只要不存在明显的介入因素等特殊情形，原则上在肯定存在条件意义上的因果关系后，即可承认归责关系的成立。至于量刑规则，则可继续参酌共同犯罪案件中的量刑规则，综合评价行为人对实害结果的贡献程度以确定量刑的轻重。

综上所述，共同犯罪案件更容易肯定实行行为的存在，非共同犯罪案件更容易否定实行行为的存在。此后，考虑到作为侮辱罪成立条件之一的“自杀、自残”等实害结果原本属于被害人自我答责的范围，即便侮辱行为直接导致被害人心理承压进而自杀的，由于常见的客观归责标准对归责设置了极高的门槛，所以如果严格贯彻客观归责理论，仍然会导致“自杀、自残”等结果难以归责于侮辱行为，以至于侮辱罪难以成立。而这显然有悖于司法解释制定的初衷。因此，无论是共同犯罪案件还是非共同犯罪案件，都应当适当放宽将“自杀、自残”等实害结果归责于实行行为的要求。如果可以肯定条件说的因果关系成立，那么只要不存在下文中例外的介入因素等特殊情况，原则上都可承认归责成立。

四.   网络暴力型侮辱犯罪的出罪因素

为了实现网络暴力治理“法、理、情”的统一，在完善入罪规则的同时，应当秉持适度克制的立场，充分重视异常介入因素、法益值得保护性、被害人有效承诺以及正当防卫等出罪规则在侮辱型网络暴力案件中的司法适用，并且推动实现出罪规则的精准化和规范化，避免出现滥用出罪规则、悖离刑法规定出罪等外溢风险。

一   基于异常介入因素而出罪

如果实行行为与实害结果之间存在异常的介入因素^[33]，那么就应当认定实行行为制造的危险并未实现，行为人无需实害结果承担责任。对此，我国已经有学者分析了异常介入因素对归责的影响^[7]，但相关归责方案仍有进一步细化的空间。具体而言，有较多粉丝以及较大社会影响力的自媒体运营者利用平台身份做出的任何发言都有可能引起粉丝较大关注，并很有可能因为粉丝的转发而蔓延到其他网络社交平台。当这些运营者发出侮辱性言论造成严重社会危害时，原则上不应当主张存在异常介入因素而中断归责。但是，对于一般的网络用户而言情况则有所不同。对此需要谨慎判断介入因素的异常与否，以决定是否中断归责过程。作为前提需要说明的是，在判断介入因素是否异常时，应当采取一般人标准而非行为人或被害人标准作为衡量尺度。例如，如果在一般人看来，攻击性言论很有可能会流传开来，并对当事人造成巨大精神冲击的，就可以肯定侮辱行为与实害结果之间的归责关联。而当被害人由于过去的生活经历等，对某些方面的价值认同变得异常敏感，且心理脆弱点并不能为一般人所明确探知时，在评价时就需要十分谨慎。如果不当言论对被害人的核心价值能够造成严重冲击，主要是因为被害人心理状态比较特殊，而这一言论并不会造成对一般人核心价值的严重侵犯时，通常就应否认归责的成立。

此外，还需要注意如下几种异常介入因素的判断。首先，特定利益群体作为介入因素刻意营造“标杆”效应。有时，发出侮辱性言论的平台用户会被特定利益群体所发现并利用。这些利益群体会主动转发不当言论，并采用各种方式为其扩大影响，从而实现间接为群体发声的目的 ⁴。最初发出不当言论的平台用户被刻意营造成群体利益代言人，成为特定利益群体表达诉求的“出口”。不仅如此，观点对立的利益群体也有可能将此类不当言论作为“靶子”进而成为相互攻讦的对象，在此过程中，该不当言论也会因为不同利益群体之间的对立而不断扩大影响力。通常而言这些不当言论影响力的扩大速度就是偏离常规的。其次，平台算法作为介入因素产生“引流”效果。转发量和阅览量在一定程度上取决于曝光量，而曝光量又直接取决于平台的算法本身。尤其是对于一些平台新用户而言，尽管没有任何粉丝和追随者，但不当言论的曝光量仍然可能会在平台算法的支持下激增，这通常就属于异常的介入因素。最后，也应包括在相对封闭的网络空间内发布侮辱性言论，未经明示或默示同意而被转发到相对开放的网络空间且意外造成较大社会影响的情况。例如，行为主体在加密的QQ空间中发出侮辱性言论，结果被人破解后转发到公共网络平台进而造成较大影响的，原则上应当否认归责成立。对此需要注意的一种特殊情形是，实践中，一些关注量较少的网络主播在直播过程中可能会发出一些侮辱性言论，尽管直播间内只有几位观众，但直播内容被粉丝以“切片”的形式发送到其他视频平台之中，在主播采取措施前就突然引起爆发式关注。对此本文主张，考虑到“流量”对于粉丝量较少的主播是可遇而不可求的，流量的“激增”多属于罕见介入因素，所以，一般应当否定此种情形下的归责成立。但是，如果在特定平台内经常出现类似情形，或者主播为了引起关注而精心准备、刻意发出挑唆性言论，或者鼓励观看者对直播内容进行“切片”并转发以扩大影响力的，此时仍可承认归责成立。

二   基于法益值得保护性丧失而出罪

研究显示，实施网络越轨行为的行为主体更容易成为网络暴力的目标^[34]。实践中，有些被害人为了展现优越感，而将充满戾气的不当言论发布在网络社交平台，讥讽持有不同价值观的群体、煽动对立，宣传自己所信奉的扭曲世界观和价值理念。尽管这些言论本身并不属于侮辱性的言论，但由于挑动公众神经、冲击社会主流价值观，因而很容易引起网民的“群嘲”，其中不乏言辞激烈的反对声音乃至具有强烈攻击性的侮辱性评论。此种情形下，被害人应当能够认识到，自己在网络平台中发布不当言论时，很有可能会引起侮辱性评论。尽管这并不意味着被害人已经对名誉权和人格尊严的侵害做出有效承诺，但是被害人名誉权和人格尊严法益的值得保护性因为被害人自身发布不当言论而降低，进而应当减轻被告人所应承担的责任。在此基础上，如果被害人发布的不当言论严重冲击社会主流价值观念，且引起网络舆论激烈回应时，被害人仍然不着手平息事态，反而继续发布引战言论、加剧激化矛盾的，就可以评价认为法益值得保护性丧失。此时，不仅网民的网络侮辱行为不构成刑事犯罪，作为网络侮辱对象的“被害人”甚至有可能因为发布引战性言论而成立寻衅滋事犯罪。

三   基于被害人有效承诺而出罪

在网络环境中发生的互相辱骂行为，通常可以基于被害人承诺规则而排除双方犯罪的成立。对此有反对观点可能认为，A与B互殴并且造成双方均轻伤以上的，那么A与B均构成故意伤害罪。类比互殴行为，A与B在公共场所相互辱骂的，并不排除A与B均构成侮辱罪的可能性。本文对此持反对观点。一方面，在司法实践中，如果互殴行为造成轻伤害以上危害后果的，那么参与互殴的双方都会因此而有被认定为成立故意伤害罪的可能性。不过，从刑法理论出发，互殴行为实际上可以基于被害人承诺原理而排除违法性。简言之，教义学理论通常认为，如果被害人承诺是有效的，那么针对特定法益的侵害行为就不具有违法性，因此不应认定为犯罪行为。就互殴而言，参与斗殴的双方在殴打对方的同时，也会默认自己被殴打的可能性，进而等同于承诺自己的身体法益可能会受到侵害。在我国刑法中，轻伤害以下的身体法益损害可以作为被害人承诺的对象。因此，如果严格按照刑法教义学理论，那么互殴仅造成轻伤害的，不宜按照故意伤害罪处理，至多可予以行政处罚。不过，公共法益并不能成为被害人承诺的对象。所以，在公共场合互殴的，并不排除扰乱公共秩序或者其他妨害社会管理秩序犯罪成立的可能性（如寻衅滋事犯罪）。另一方面，同理，名誉和人格尊严作为个人法益原则上也可以作为被害人承诺的对象。就发生在网络中的互相辱骂行为而言，参与各方已经承认了自己在实施辱骂行为时，也会引起对方侵害自己名誉权和人格尊严的辱骂行为。因此，参与互相辱骂的各方行为人等同于认可名誉权和人格尊严可以被对方侵害。在此基础上，一般不宜将双方的侮辱行为认定为侮辱犯罪。

四   基于正当防卫规则而出罪

正当防卫作为一种违法阻却事由，其在实践中的适用范围多局限在故意杀人、故意伤害等对个人身体、生命或者财产法益造成严重侵害的案件中，在网络侮辱案件中几乎没有适用空间。对此本文主张，应当充分重视正当防卫这一违法阻却事由在网络侮辱案件中的适用。否则，当我们面对网络暴力，只能选择默不作声，反而会助长加害者的气焰，进而对受害者造成更恶劣的伤害。简言之，网络侮辱不同于现实生活中的言语或者暴力侮辱。后者往往是一次性的，而发生在互联网环境中的侮辱则是持续性的。只要侮辱性信息没有被删除，那么可以认为侮辱行为就一直存在。就此而言，网络侮辱是状态犯罪^[7]。所以，网络侮辱的被害人，并不必须在网络侮辱发生后立刻进行反击或者回应。另外，防卫者必须基于阻止不法行为的意图而实施防卫行为，才可认定为属于正当防卫。

一个值得深入研究的问题在于，在网络侮辱型犯罪案件中，被害人究竟可以采用哪些防卫方式。通常而言，对于发生在非网络空间中的侮辱犯罪，被害人的确有一定的防卫权，但这种权利的行使客观上受到较多的限制。对此本文的初步构想是，考虑到过往实践中通常不将纯粹的言语侮辱行为作为防卫对象，同时为了避免防卫行为不当升级或者失控，当前对于纯粹的网络暴力性侮辱犯罪，可在承认其作为防卫对象的同时，限制被害人防卫权利的行使范围。比如，应要求被害人不得同样以发起网络暴力的形式予以防卫，而只能以私下、一对一的非肢体暴力方式予以回应或者回击，以部分扭转被动局面。同时，应从社会共治角度出发^[35]，加大普法宣传力度，加强平台反网络暴力应急机制建设，鼓励被害人在遭受网络暴力后及时通过其他救济渠道消除、控制影响。例如，依据最高法在2023年发布的惩治网络暴力典型案例 ⁵，被害人李某某在遭受拥有40万粉丝的主播侮辱后，通过向法院提起人格权侵害禁令的方式，依法维护自身权利，控制危害后果蔓延，就是一种值得推广的解决方案。

五.   结语

面对网络空间中四处蔓延的侮辱性言论带来的法治隐忧，一个值得反思的问题是，如何在确保刑事司法勉力而为、及时填补处罚漏洞、维持网络生态和谐有序的同时，充分发挥刑法教义学的钳制力量，避免刑法过度介入社会治理以至陷入过度犯罪化之虞。解决之道在于，基于系统化思维，透视刑事治理与社会治理的全貌，秉持精准入罪与规范出罪理念，最终实现进退有序的网络侮辱刑事治理秩序安排。

在刑事治理的前端，应当实现网络侮辱行为的精准入罪，确保严重的网络侮辱行为始终处于刑法射程范围内，及时堵截处罚漏洞。一方面，在共同犯罪型网络侮辱案件中，犯罪主体间的共同意思联络以形成相对紧密的“行为默契”作为必要条件。此后，可将分散的、针对某一特定对象的侮辱行为聚合起来，整体判断不法程度是否达到刑事可罚性门槛。应当区分归因和归责，归因过程以条件说的因果关系判断规则为指引，归责时则应适当放宽客观归责条件的要求，只要存在客观上的因果关联，原则上即可肯定侮辱行为与被害人自杀自残等实害后果的关联性。只有存在异常介入因素等例外情形时，方可中断归责过程。在判断犯罪主体责任轻重时，应当根据编造者、改进者、传播者对于侮辱行为和侮辱后果的贡献程度，合理区分不同主体的责任大小。另一方面，在非共同犯罪型网络侮辱案件中，每个参与主体的行为不法都是相对独立的，分散的侮辱行为无论是在时间间隔还是在发生场域等方面，都与共同犯罪型案件有明确区别。更为重要的是，这些分散的辱骂行为在法益侵害的危害性上很难达到侮辱罪中实行行为的法益侵害程度。不过，如果被告人多次、频繁、高烈度地实施侮辱行为，那么仍可将其单独认定为侮辱犯罪的实行行为。基于此进行归因和归责判断时，除了参照共同犯罪型案件的部分处理规则外，还需要重视竞合的因果关系和重叠的因果关系判断等。

在刑事治理的后端，确保规范的出罪机制能够同步跟进，重新调试网络侮辱案件中各种出罪规则适用的教义学机理，避免因单向度的预防观念而陷入过度治理的法治困境。例如，如果实行行为与实害结果之间存在平台算法引流等异常介入因素，那么就应当认定实行行为制造的危险并未实现，行为人无需为实害结果承担责任。如果被害人发布的不当表述严重冲击社会主流价值观念，被害人法益值得保护性就可能因此降低乃至丧失。此外，在网络环境中发生的互相辱骂行为，通常可以基于被害人承诺规则而排除双方犯罪的成立。还应重视正当防卫规则的适用，在将网络侮辱行为作为防卫对象的同时，对被害人防卫权利作出必要限制。