习近平总书记在2025年2月召开的民营企业座谈会上强调，要“促进民营经济健康发展、高质量发展”^[1]。民营企业行贿治理是促进民营经济健康发展、高质量发展的重要抓手。民营企业 ¹主体相较于本身就与公权力机构具有较强政治关联（political connections)^[2]的国有企业，更容易存在“为便捷地获得某些稀缺资源或受到政府部门‘关照’”^[3]而进行权力寻租的行贿倾向。据统计，在2017—2021年5年间，单位行贿罪和行贿罪已经成为我国民营企业所有触犯罪名中位列前十的高频罪名^[4]。以法律经济学中的成本效益分析方法 ²为视角，民营企业行贿犯罪高发频发的背后，是中国在经济转轨过程中，与腐败所可能获得的巨大经济效益相比，腐败的机会成本，即廉洁的效益显得微不足道^[5]51。我国中央层面也关注到治理民营企业行贿的必要性和迫切性，2023年《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》中明确提出，要构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制，并成立了民营经济发展局加强相关领域政策统筹协调。同年12月，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》）的通过，在刑法规制层面对民营企业行贿治理体系进行规范完善。近年来围绕这一主题也有不少研究，一些侧重于围绕行为准则以及法律和监管制裁展开研究 ^[6−7]。另一些则基于诚信维度，注重企业行贿内生原因，对公司价值观、组织道德氛围和自我控制等方面进行研究 ^[8−9]。目前在法律经济学视域下运用经济学的分析方法 ³，聚焦于民营企业行贿这一法律问题的经济学动机以及行贿产生的土壤环境方面的研究并不丰富，有鉴于此，本文立足于民营企业市场主体的经济学定位，在回顾梳理我国民企行贿类犯罪治理模式演进发展的基础上，结合不同阶段社会主义市场经济发展特征把握行贿治理的阶段性特征，从成本效益分析的角度探析民企主体的内生趋利性特征与行贿治理模式选择之间的内在逻辑，以期为民企行贿治理模式的优化提供中国智慧与理论建议。

一.   我国民营企业行贿治理模式的历史演进与特征

当代政治学家萨缪尔·亨廷顿 ^[10]64指出：“腐败程度与社会和经济现代化的迅速发展有着相当密切的关联。”回顾新中国成立后民营企业行贿治理模式的发展脉络，无论是在新中国成立初期计划经济时代还是在中国特色社会主义新时代的经济发展进程中，民营企业行贿治理机制的发展与社会经济发展的状况呈现附随、伴生关系。

一   新中国成立后民营企业行贿治理模式的探索

1   从宽处理：计划经济时代的治理导向

在新中国成立后的初期阶段，由于当时经济资源极为匮乏，小农经济占据主体，因而还没有出现明确的民营企业概念，这类主体往往被归于从事非公有制经济活动的群体^[11]。从1949—1956年进行的以“三大改造”为主要标志的社会主义革命，使得国有经济成为计划经济最重要的微观基础^[12]。由此带来国家经济资源分配权力高度集中于政府，导致一部分私营企业主为谋取政府“关照”而大肆行贿。“据武汉、北京、天津、上海、广州、沈阳等九大城市统计，45万户私营工商业者 ⁴中，75％都有不同程度的经济违法活动。有25％工商户在国家财政机关中安插‘坐探’，甚至‘卧底’，采用‘拉出去，打进来’的手法，干了许多坏事。”^[13]266在此背景下，行贿犯罪的危险性在党中央层面得到高度重视。1952年中共中央开展大规模的“五反”运动，严厉打击这类行贿犯罪行为，并出台了《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《惩治贪污条例》）。

该条例作为建国后第一部专门打击贪污贿赂犯罪的法律规定，在第六条专条专款规定一切向国家工作人员行使贿赂者，除按贪污罪论处外，并没收其财产之一部分或全部^[14]。但需要注意的是，条例对于彻底坦白并对受贿人实行检举的行贿方，设置了免予其他刑事处分的从宽情节 ⁵。该条例在刑法正式出现有关行贿的罪名设置前，在较长时期内成为当时治理行贿犯罪的重要法律依据。尽管在制度设计上存在行贿犯罪主体并未区分单位犯罪与自然人犯罪，行贿犯罪构成要件缺乏主客观构成要件，行贿犯罪治理体系缺乏独立性等不足，但是结合当时积极推进国家大规模计划经济建设的社会大环境，这种对于行贿犯罪从宽处理的政策原则客观上有助于建国初期国民经济的恢复和发展，为后续向社会主义市场经济体制转型打下良好的经济基础，提高了市场活力。

2   从严惩治：建立社会主义市场经济体制时期的治理导向

随着1949—1978年30年的计划经济时期的结束，党的十一届三中全会后，我国从计划经济向市场经济过渡转型，诸如价格双轨制 ⁶等改革手段在促进资源配置向生产效率更高、产品更适销对路的企业倾斜的同时，也导致“官倒”腐败、“六股风” ⁷等与企业行贿相关的问题产生。以1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中行贿罪的独立罪刑规定和1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《惩治贪污补充规定》）中首次出现单位为主体的行贿罪相关规定为代表 ⁸，对非国有企业行贿犯罪的惩治从计划经济时期的政治运动逐步走向法律实施，注重以法规的明确，构成要件的规范和主体的区分界定来治理行贿。梳理十八大前涉及民营企业行贿治理的规范性文件和法律条款可以发现，这段时期民营企业行贿治理规定与当时的社会经济发展趋势呈正相关，具体可划分为三个阶段。

一是探索治理初期（1988—1997）。在这个时期，市场经济体制的发展成熟推动民营企业参与工商业活动，经济犯罪危害性凸显。企业的违法和犯罪活动，可能对社会和公民个人造成前所未有的损害^[15]。为了应对这种情况，1988年《惩治贪污补充规定》除了首次出现以单位为主体的行贿罪以外，还细化犯罪主体清单 ⁹。1997年《刑法》开始关注以单位为主体的行贿犯罪治理问题，区分行贿对象为国家工作人员（含国有单位）与公司、企业人员，创设对单位行贿罪与对公司、企业人员行贿罪，形成双轨罪名体系。但是由于这一时期民营企业行贿治理依然处于探索阶段，存在民营企业的概念不清、企业违法犯罪活动的界定模糊、单位行贿犯罪定罪比例低于自然人行贿犯罪等问题。

二是治理体系完善阶段（1998—2006）。1998年我国为应对亚洲金融危机，进行了市场化改革和宏观调控^[16]。民营经济在当时的背景下发展势头强劲，1999年宪法修正案将非公有制经济的地位从“社会主义公有制经济的补充”提升为“社会主义市场经济的重要组成部分”，从立法层面深化对非公有制经济的认可，在法律约束层面对于民企行贿行为的治理也体现出精细化、针对性的变化趋势。1999年《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（高检会19991号）鲜明提出“受贿行贿一起查”的刑事政策。随着经济现代化进程的继续推进，市场竞争加剧催生行贿行为增量。因此在2006年《刑法修正案（六）》中，进一步区分了向国家工作人员和非国家工作人员行贿的概念。三是国际化拓展阶段（2006—2011）。2011年的《刑法修正案（八）》则结合当时国家经济发展需要以及经济全球化大趋势，将外国公职人员、国际公共组织官员纳入单位行贿的犯罪对象中，并对罚金的计算方式进行明确。可见随着经济的不断发展，单位行贿治理模式也展示出从粗放到精细、从被动应对到主动预防的趋势，在制度层面基本形成单位行贿犯罪治理的罪名体系。

二   中国特色社会主义新时代的民营企业行贿治理模式发展

从党的十八大开始，中国特色社会主义进入新时代。从2012—2022年，我国民营企业数量翻了两番，民营企业占企业总量超九成^[17]。在2025年民营企业座谈会上习近平总书记^[1]指出：“现在我国民营经济已经形成相当的规模、占有很重的分量。”与此同时，为进一步构建亲清政商关系，法律层面也聚焦行贿和民营企业内部人员腐败相关犯罪规定作进一步完善，以期从制度和法律上依法保护民营企业产权和企业家权益。新时代以来对民营企业行贿犯罪的治理模式基本贯彻了宽严相济的原则，既有“惩前毖后”的严厉刑罚，也有“治病救人”的减免刑事责任规定。

1   贯彻“惩前毖后”严的基调

进入新时代以后，对于民营企业行贿问题，贯彻了从严惩治的基本基调。在2015年实施的《刑法修正案（九）》中，加大了罚金刑在单位行贿犯罪上的覆盖。将“原本适用于‘情节+数额巨大’时并处的罚金刊”，覆盖数额较大的犯罪情形。此外，在行贿罪的罪名体系中还新增了单位对有影响力的人行贿的法律规定。在2015年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》中明确单位触犯的该罪名为“对有影响力的人行贿罪”，该条的修正进一步扩大了打击单位行贿犯罪的范围。在对单位行贿罪以及单位行贿罪中，《刑法修正案（九）》新增了单位触犯此两类罪名时，对单位直接负责人员并处罚金刑的规定。随着《刑法修正案（十二）》的出台，明确规定了行贿罪的六种从重情节，对单位行贿罪设置了梯度刑罚，将该罪名的法定最高刑期提高到七年有期徒刑。在单位行贿罪中，将原本五年的最高刑期提高到十年，加大了对包括民营企业在内单位主体的行贿犯罪惩治力度。

2   体现“治病救人”宽的政策

在保持严的基调的同时，为了响应党中央对于民营经济的高度重视和促进民营经济发展壮大的意见，新时代民营企业行贿治理模式也体现了“治病救人”的从宽政策。在民营企业涉及的几种行贿犯罪中，自《刑法修正案（八）》起就沿用了明确的出罪条款 ¹⁰。在2013年施行的《办理行贿问题解释》中第七条第二款 ¹¹明确规定单位行贿与个人行贿同等享有特殊从宽量刑情节 ^[18]。《刑法修正案（九）》进一步细化了行贿犯罪能够减轻、免除处罚的出罪条款，将认罪表现、犯罪情节、是否对侦破重大案件起关键作用等要件均纳入从轻处罚的考量范围。在《刑法修正案（十二）》中，放宽了行贿罪减轻免除处罚的适用范围，从“对侦破重大案件起关键作用”扩大为“对调查突破重大案件起关键作用”，还在单位行贿罪中降低了基础刑期，由原本的五年降为三年。由此可见，民营企业行贿犯罪治理模式基本形成了“宽严相济、治病救人”的制度导向，既不断加大对民营企业行贿犯罪的刑罚严厉度和刑罚覆盖面，也结合时代发展不断丰富单位行贿犯罪的适用范围，在贯彻严的基调时，同样也把握好民营企业在我国经济制度中的独特定位，秉持“治病救人”的原则，对不妨害甚至帮助突破重大案件的民营企业设计相应的出罪机制，并且也根据行贿情节的轻重针对单位主体的特性设置不同的罚金刑。

三   民营企业行贿治理的经济逻辑

1   治理模式与民营经济发展转型的耦合性

在整个民营经济发展过程中，行贿行为在不同时期呈现不同的特点和类型。

从新中国成立初期国家大力恢复经济发展时，私营经济逐渐出现，由此导致以单位形态发生的行贿行为开始成为行贿治理中的重要组成。到20世纪80年代，越来越多私营经济主体开始为了获得经济转型时期的政策便利，向掌握资源的国家工作人员或者集体经济组织工作人员行贿，由此推动了单位行贿主体与客体的具体内涵的界定；再到20世纪90年代企业股份制改造过程中，民企地位不断提升，也相应带来了行贿手段的多样化以及行贿对象的差异化，因而在这一阶段单位行贿治理上逐渐形成了区分犯罪客体，扩大犯罪主体，细化刑罚轻重的基本治理构造。再到进入20世纪后，我国加入WTO，经济发展全球化趋势下民营企业的发展样态和接触对象更加多元，由此也导致单位行贿治理出现了对外国公职人员行贿、对非国家工作人员行贿以及对单位行贿等相关的制度内容。但需注意的是，此时期民营经济体的行贿犯罪问题并未成为关注焦点，行贿犯罪的治理也更多聚焦于自然人主体而非民营企业主体。

进入中国特色社会主义新时代后，民营经济成为国民经济中的内在要素，行贿高发领域包括工程建设、金融、能源等领域。部分民营企业基于趋利性，为了非法获取更多发展红利而产生的行贿犯罪活动也日益猖獗，由此产生的腐败贿赂新形式更加复杂多变。在此社会环境下，准确把握行贿的类型特征是建立有效的民营企业行贿治理模式的关键环节。行贿治理的刑事政策积极回应社会需求，在原本四类行贿罪名体系的基础上，针对民营企业特征设置了相应的行贿治理条款。在2013年施行的《办理行贿问题解释》中第七条第二款 ¹²规定了单位行贿主体同样享有自然人行贿主体在第三百九十条第二款享有的减免处罚的条款，并且提高了在行贿类犯罪中情节严重与情节特别严重的立案金额标准。2016年两高出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》更是进一步提高了单位行贿犯罪的入罪金额 ¹³。此外，在行贿治理模式上坚持受贿行贿一起查的决策部署，形成了“宽严相济，治病救人”的基本行贿惩治模式。尤其是在《刑法修正案（十二）》出台后，将行贿治理放在了更加突出的位置，改变以往重受贿轻行贿的政策理念，提高了行贿罪的最高法定刑刑期，并结合情节轻重设置不同梯度的刑罚处罚。

2   经济学成本效益分析理论下的治理框架

成本效益分析作为经济分析的一种行为理论 ¹⁴，应用于法学领域不但能够解释法律和行为的相对关系，还能解释行为以及行为直觉的产生由来^[19]169。梳理民营企业行贿犯罪治理模式的演进历程可以发现，治理模式不但与民营经济在不同历史时期的发展息息相关，背后还蕴含着法律经济学中成本与效益的博弈。民营企业作为市场主体，主要的经济活动是买卖交易，而买卖交易背后隐含的是利益的交换、处置和流动。在我国经济发展进入新阶段、构建新发展格局取得新进展之时，经济市场的交易方式和媒介也不断发生日新月异的变化，相应的法律作为社会治理的一种工具性手段，其功能性价值也演变为以兴利为核心，即采取何种法律规则可以使经济活动如鱼得水越来越被纳入立法政策的考量。有研究指出，“成本低获益大是不法商人行贿的重要原因，行贿的违法获利金额往往为行贿金额的多倍。”^[20]

从民营企业行贿行为的成本因素 ¹⁵出发，在《刑法修正案（十二）》出台之前，单位行贿犯罪能够被判处的最高法定刑为五年有期徒刑，而个人犯行贿罪的最高法定刑可以达到十年以上有期徒刑或无期徒刑，这导致以单位为主体实施行贿犯罪所付出的成本远远低于个人行贿犯罪，与此同时，无论是以单位的名义行贿抑或以个人的名义行贿，其谋取的利益并未发生质的变化。在不同成本导向同质利益的背景下，实践中也出现一些行贿人以单位名义行贿，规避处罚，导致单位行贿案件较多的现象^[21]。此外，从行贿治理模式的效益因素 ¹⁶出发，现阶段监察法和刑法主导的行贿治理模式为民营企业行贿犯罪提供了减轻、免予处罚的路径，执法机关是否给予民营企业减免处罚的政策是一种“利益”，民营企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否主动在被追诉前交代行贿行为是一种“利益”，减免处罚是民营企业积极配合的最大动因也是最大利益，可见在民营企业行贿治理中，所有参与方都将利益的考量放在了第一位。民营企业行贿治理模式的构建，背后的逻辑实际上是成本效益理论在立法领域的实践运用。

二.   对民营企业行贿行为内生逻辑的经济分析

在法律经济学视角下，民营企业行贿行为产生的社会性因素主要有长期的负外部性行为的积累带来的重惩治轻预防的行贿治理政策、理性经济人风险规避选择引致的单位行贿发生概率提升、公共选择视角下的法法衔接机制缺位等。科学评价这种中国式民营企业行贿治理模式，有助于更好地在现有行贿治理模式上查漏补缺，实现中国式民营企业行贿治理的路径优化。

一   长期负外部性行为积累下行贿治理政策重惩轻预

经济外部性是指某个经济实体的行为使他人受益(正外部性)或受损(负外部效应），却不会因之得到补偿或付出代价。由于外部性的存在，社会收益或成本大大高于行为者的个体收益或成本。从法律经济学的角度来看，民营企业行贿频发主要是由个体的负外部性行为延展累积形成的。由于民企行贿行为通常具有潜伏性和隐蔽性^[22]，由此导致在民企出现苗头性行贿行为时，难以受到有效外部制约从而导致其行贿带来的收益并未付出相应的社会成本，而公权力机关往往只有在该负外部性行为积累到构成犯罪的程度时，才能运用刑罚手段保持高压震慑。因此，现行的《刑法》《刑法修正案（十二）》以及2008年“两高”印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》等均侧重在事后惩治方面实现民企行贿犯罪活动的全覆盖，明确民营企业构成行贿类犯罪的具体标准。但是需要注意的是，刑法作为惩治犯罪的最后手段，本身应当具备谦抑性，应当作为惩治民企行贿犯罪的“后墙”而非“前院”，单一的刑罚手段并不能有效解决民企行贿治理的系统性问题。对于这一问题有学者^[23]早就指出，“单纯依赖刑事制裁手段来规制企业贿赂犯罪不但难以实现期望达成的惩治目的，还会损害刑法在人们心中的威信。”要有效遏制民企行贿的长期负外部性，需要将政府干预机制提前，在行贿预防关口构建机制。

实际上建立健全完备的企业腐败治理预防机制已经成为国际层面的普遍共识。《联合国反腐败公约》中就明确规定要建立防止私营部门腐败的预防机制，包括出台预防腐败的法规制度、建立定期腐败评估机制、设立独立的预防腐败机构等。2013年美国量刑委员会修订的《组织量刑指南》中明确鼓励企业建立自己内部的风险预防机制，并规定如果企业在事前已经建立了规范的内控计划和机制，在惩治其贿赂犯罪时能够据此获得减刑或者罚金刑的减免。意大利则通过的《231号立法法令》(D：Lgs 231/2001) ¹⁷规定，企业如果能证明其已经实施了有效的预防贿赂措施，那么可以避免或减轻刑事处罚。

目前我国民营企业行贿治理在立法模式上并未着重体现预防性特征，一方面民营企业行贿治理模式往往是公权力主导的“家长模式” ¹⁸，民营企业主体在行贿治理中处于被动接受处理的一方，这导致民营企业主动参与行贿治理的意愿不强，其行贿行为在长期的负外部性中容易产生程度积累和罪刑叠加的风险。另一方面民营企业行贿犯罪作为一种经济犯罪，发展与演变与经济规律息息相关。相较于作为监察对象的国有企业，民营企业内外部往往均缺乏有效的监督机制，导致其行贿风险在苗头时期通常不能被有效发现，等到构成行贿犯罪时才会被追究刑事责任；相较于早期预防，后期刑事惩戒也耗费了更多的司法资源。

二   理性经济人的风险规避倾向下单位犯罪趋向提升

基于贝克尔犯罪决策模型（Becker’s Model of Criminal Decision-Making） ¹⁹，民营企业行贿决策取决于：预期收益（R）= 行贿成功概率（P）×超额利润（E）；预期成本（C）= 查处概率（Q）×刑罚损失（S）+社会声誉损失（L）。当R > C时，企业倾向于行贿。当前治理体系中，由于查处概率Q和刑罚损失S偏低，部分领域超额利润E可达行贿金额的数倍，形成“低成本高收益”的扭曲激励。结合国家监察委员会、最高检、最高法等机关联合发布的行贿犯罪典型案例可以发现，民营企业通过行贿获取的超额利润（E）可以达到行贿金额数倍。例如在江西王某某行贿案中，王某某作为民营企业的老板，为促成自己的公司被高价收购，行贿500万元，非法获利2.15亿元，利润率高达4 300%^[24]。相较之下，民营企业行贿行为的查处概率（Q）与刑罚损失（S）存在偏低情况。例如，在湖南省纪委监委查处的投融资领域系列案件显示，民营企业向投融资平台公司主要负责人或监管人行贿行为有些甚至长达11年未被发现^[25]，宁波车检行业“交钱过检”潜规则同样持续5年未被发现^[26]等。在刑罚损失方面，海南省纪委监委通报的某民营企业实控人唐某行贿案中，唐某先后累计行贿共计1 200万元，其判处的罚金为120万元，仅为行贿金额的10%^[27]。在社会声誉损失（L）方面，目前我国行贿人信息库尚未与银行信贷、资质审批等关键领域实现全面联动，依然存在制度缺位的情况。因此在法律层面国家也注意到这种“重受贿轻行贿”的实际趋势，在目前新修订的《刑法修正案（十二）》中，基本实现了对个人行贿行为的复合式治理，按照“权责相适应”和“罪刑相适应”原则，围绕责任身份、重点领域、对公职不可收买性的损害程度、犯罪频次设置了7种从严惩治行贿行为的情形，包括国家公职人员行贿，在国家重点工程项目、重点行业领域中行贿，为谋取职务、职级晋升、调整行贿，对监察、行政、司法机关执法执纪公职人员行贿，多次行贿或者向多人行贿等情形，这些从重惩治的具体规定在压实严的基调的同时，也契合个人行贿者承担的行贿责任与其行贿行为所带来的社会危害性相匹配的要求。

然而，“‘中国式’腐败更为特殊之处在于，长期以来，国家单方面不断加大腐败行为的刑事惩治力度，却忽视对人事关系的源头预防，迫使腐败寻找到一种更为安全的方式，即以‘人事关系’为基础，从个体腐败演化为‘系统性’腐败。”^[28] 在加大对个人行贿惩治力度的同时，很有可能导致个人作为“理性经济人” ²⁰为逃避重罚转而寻求以单位主体的方式实施行贿。因为在理性经济人的理论中，民营企业天然具备寻求自身利益最大化的行为需求，当约束其行贿的制度存在漏洞或者执行中缺乏约束力时难免会导致行贿动机，进而产生行贿现象。而目前单位行贿治理依然通过增设主体类型以实现罪名的体系化，未能有效体现对不同权力类型、交易模式行贿行为的评价差别，难以充分反映不同行贿行为造成公权益受损的实际情况。由此可能导致在单位行贿与个人行贿同样可以获得超额利润（E）的情况下，单位行贿的行贿成功概率（P）更高，查处概率（Q）、刑罚损失（S）、社会声誉损失（L）更低，出现单位行贿享有与个人行贿相同的从宽处罚情节，却免于个人行贿具备的从重处罚情节的情况。实际上单位行贿也越来越多集中于原本个人行贿较多的领域中，有研究表明，近年来企业行贿犯罪多集中在资源富集、政策支持力度大、竞争激烈的制造业、建筑业、批发零售业、房地产业、交通运输业、金融保险业、医疗卫生业、教育业等领域^[29]，这些领域实际上与个人行贿犯罪中从重处罚的具体情形高度重合。因此要有效遏制行贿，需要阻断民营企业的行贿机会，使得行贿带来的效益必然小于付出的沉没成本，而这种成本效益的分析同样需要结合行贿的不同权力类型，不同交易模式进行差别化评价。

三   公共选择视角下法法贯通的系统协同机制不畅

在法律经济学框架下，民营企业行贿治理的制度缺陷本质上是公共选择理论中“制度交易成本” ²¹与“部门自利性” ²²共同作用的结果。由于民营企业行贿行为的负外部性难以在市场行为下实现内部化，由此引致公权力主体需要介入约束。公权力主体需要通过颁发相应的法律规范，并通过公务行为保障这些规范的有效执行，以此来治理民企行贿的负外部性行为^[30]。在制度引导和执行上，当涉及多部门协同时，制度性摩擦产生的交易成本会引致政府部门及其成员在决策和行动时因自利性产生分歧，也会增加突发公共事件的发生风险和防控风险。从公共选择理论的角度而言，即便是公权力机关自身也具备一定的自利性，在出台政策和执行方面，也会考虑相关制度规范的出台成本，以及跨部门协同工作的效率和可行性。特别是在民营企业行贿发生时，有关部门往往不会在形势尚未明朗时贸然行动，因为民营企业行贿问题不仅仅是法律问题，其行贿犯罪行为已经严重破坏了市场经济秩序和国家公职人员的廉洁性。尤其是在公共部门领域发生的民营企业行贿犯罪，其行贿对象往往是党员、干部以及监察对象等监督执纪的对象，容易出现政商勾结、资本向政治领域渗透的情况，对于政治生态和当地经济发展环境具有严重的破坏作用，从而涉及多个公权力部门、多重制度规定的协同配合。在此背景下，公权力机关的法律制度缺位，或者制度执行的薄弱，均会对治理效果产生影响。

在构建党内法规和国家法律相贯通的执行机制方面，存在制度供给的边际成本与收益失衡的潜在问题。目前纪检监察机关、检察机关以及有关行政执法机关之间在构建畅通连贯的“受贿行贿一起查”协同机制上仍处于初步探索阶段。《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法条例》）第二百三十八条 ²³对不属于监察对象的行贿犯罪案件如何处置进行了规定，根据情节轻重设置三种不同的案件处理移送路径。但是在目前的实践中，这三种处理路径的“后半篇文章”在监督和落实层面依然缺少一个明确的程序指引。一方面，有些重大职务犯罪的行贿人往往有十几个、几十个，在移送检察机关审查起诉时，是按照主要行贿犯罪发生地进行属地管辖，还是通过指定管辖将行贿案件与受贿案件指定到同一个检察机关起诉，在规范指引上亟待明确规定。从法律经济学的制度效率视角看，规则的模糊性，将导致跨区域案件处理需支付额外的协调成本，与这种递增的边际成本不同，同案中的多个行贿人被不同检察机关起诉时，存在行贿数额相差巨大的情况^[31]。由此导致不同地区在付出同等沟通协调成本的前提下，获取的收益同样存在相差巨大的情况，从而可能导致不同地区的检察机关为争夺案件管辖权，出现选择性执法的困境。

另一方面，在法律经济学框架下我国民企跨境行贿的外部性内部化缺失。由于目前我国刑法对于单位在境外行贿犯罪的管辖尚未建立长臂管辖的原则，跨国民营企业在境外实施行贿行为时，其产生的负外部性（如破坏市场公平、损害国家利益等）未能通过制度设计转化为企业的内部成本，导致企业无需承担全部社会成本，形成了制度性的“监管套利空间”。目前在德国、英国等国采取的是扩张性管辖的原则，即在属地、属人、普遍和保护管辖的基础上，还增加了域外长臂管辖的相关规定。例如在德国《刑法典》第五款规定了在某些情况下，德国刑法可适用于在国外犯下的危害国内合法利益的罪行，而不论该行为发生地适用何种法律。英国《2010年反贿赂法》规定与英国有“密切联系” ²⁴的个人或实体参与贿赂犯罪的，英国当局可采取司法管辖权，使企业因行贿丧失未来商业机会，如此可以通过法律或经济手段将外部性转化为企业内部成本。此外，《监察法条例》中规定的不予移送起诉的行贿单位和人员，其采取的批评教育、具结悔过等处置方式，同样缺少必要的与工商、税务、财政相关的行政处罚相衔接的机制^[32]。基于单位犯罪的主体特殊性，德国《刑法典》第七十九款和《管制犯罪法》（the Act on Regulatory Offences）第三十款规定了没收令和行政罚款，且要求罚款应超过法人实体从犯罪中获得的经济利益。对比域外部分国家所采取的跨境治理制度，我国跨境治理规则的供给不足可能导致民营企业境外行贿的预期成本低于其预期所获利益。

在民营企业行贿联合惩治机制方面，存在资格刑缺失的激励扭曲。目前立法层面对于民营企业行贿所采取的刚性手段主要为罚金刑，但是基于民营企业单位法人主体的经济学特性，按照贝克尔犯罪决策模型，单纯处以罚金容易导致企业行贿的预期成本（C）低于预期收益（R），形成“犯罪收益私有化、成本社会化”的扭曲机理，难以有效规制民营企业的行贿犯罪，企业更倾向于选择“一罚了之”的机会主义策略。相比之下，在域外如英国、美国等国则采取多元地对企业贿赂犯罪惩治手段，包括限制企业经营范围、剥夺企业相关荣誉称号、吊销企业营业执照等资格刑方式，不仅在经济损失上进行惩罚，也在运营资格上进行惩罚^[33]。根据《欧盟公共采购指令》，被判犯有贿赂罪的公司也可能面临公共采购合同的禁止。意大利《231号立法法令》规定，在企业实施行贿犯罪时，除了承担犯罪刑事责任以外，还需要自愿采取措施来提高其社会责任水平，这包括促进企业透明度、财务报告的透明度和良好的公司治理。英国2023年出台的《经济犯罪和企业透明度法案》（Economic Crime and Corporate Transparency Act）第一百五十四条取消了律师协会能够对经济犯罪事项进行处罚的金额上限，并且为法律服务委员会这一承担一线法律监管责任的独立监督机构，增加“促进预防和侦查经济犯罪”的监管目标。这种联合其他行政机关、社会组织进行治理的模式将犯罪成本与企业持续经营能力绑定，使预期成本（C = S + L+ 未来收益损失）超过预期收益（R），这种模式在目前我国民营企业行贿惩治机制上仍存在有待加强的空间。尤其是对于存在行贿行为的涉案民营企业应当适用哪些法律，按照何种顺序衔接不同的法律时，如何有效协同实现经济法、行政法、监察法与刑事法律规定的衔接贯通，仍有待进一步探明。

三.   我国民营企业行贿治理模式的实践进路

随着金融服务、电子支付、网络交易等经济业态多样化发展，新型腐败和隐性腐败花样翻新，行贿所谋取的不正当利益形式、行贿的手段也不断异化翻新，在此新形势下要打破较多依赖刑事法规制的治理模式，以系统思维重新审视民营企业行贿治理问题，建立涉及经济活动领域、行政管理领域、监察领域、刑事司法领域的跨领域治理框架，完善预惩协同的罪名体系，构建行业廉洁从业规范，实现全链条全流程民营企业行贿治理。

一   点面结合：构建全域性行贿治理框架

目前民营企业行贿犯罪多见于权力集中、资金密集、资源富集等“三集”领域，如工程建设、资源开发、医疗卫生、金融等^[34]。这些领域往往与经济社会发展密切相关，权力寻租环节多^[35]，行贿成本相对低于效益，是民营企业行贿的高发易发领域。因此，构建全域性行贿治理框架，要运用两点论和重点论相统一的辩证法思维，点面结合系统施治。

首先，需要重点施治，归纳提炼“三集”领域的民营企业行贿治理的重点问题，以此为构建治理框架的主要抓手。“三集”领域具有政治问题与经济问题交织的鲜明特征，在治理层面仅从单位行贿罪的不同主体出发无法精准压缩行贿寻租的空间，需要从不同权力类型、不同交易模式、不同法益的损害程度入手，构建单位行贿复合式治理制度。具体而言，应当在整体单位行贿的治理框架中，专门性构建权力集中型领域行贿治理、资金密集型领域行贿治理、资源富集型领域行贿治理体系。对于权力集中领域民企行贿问题，需要构建以公权力不可侵犯性为核心法益的罪刑体系，坚持受贿行贿一起查的原则，将权力寻租作为犯罪构成的客观表征，以对公权力造成的损害性作为惩治程度的衡量标准，进而压缩权力潜在寻租空间。对于资金密集型行贿，则要注重结合《审计法》《预算法》界定财产性利益的规范，以财产性利益的流转去向为界定依据，在罪刑体系上设置兜底条款以应对包括代持型行贿、期权交易行贿、政商旋转门等领域内新型行贿形态，并且建立多行业协同治理机制，利用证监会、人民银行等专业机构力量加强此类犯罪的预防与打击针对性。对于资源富集型行贿问题，需要结合《能源法》《矿产资源法》等资源领域法律法规，把握资源特性和监管责任，明确资源规划部门相关人员所行使的审批权对于资源优化配置、公共利益最大化的关键作用，聚焦新型隐性各种违规审批行为，围绕是否“利用职务上的便利以谋取资源配置违规”来界定资源富集型领域的行贿行为，突出资源富集领域开发作业周期长、工作流程长、监管周期长的特点，建立预防性治理框架，将未能有效预防资源富集领域行贿作为治理的重点。

其次，需要系统兼治。刑法作为维持社会秩序的最后底线，基于其严厉性，不应作为治理民营企业行贿的第一选择。民营企业行贿其实质是由趋利动机产生的非法行为，根源在于为企业经营谋取发展优势，反映的是企业经营权责任清单的缺位。因此要治理民营企业行贿，需要搭建以《反不正当竞争法》《反垄断法》《城市房地产管理法》等经济法、《行政许可法》《行政处罚法》等行政法、《监察法》《监察法实施条例》等监察法为前置法的治理体系，采取递进式治理框架，形成以前置法的适用为优先原则，以刑法的适用为保障原则的治理顺序。在经济法、行政法和监察法中已经明确对不正当行使经营权的行为和情节作出规定，设置了行政诉讼的追诉期限，并且设定了包括民事责任、行政责任、吊销营业执照、从业禁止在内的法律责任。上述前置法的规定实际上有效规制违法但不构成犯罪的企业行贿行为，较大程度上满足了行贿治理与保护民营企业发展的动态平衡，对于前置法难以惩戒的行贿犯罪，则通过承担刑事责任加以规制，并且在衔接过程中需要根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，由行政执法部门按照《公安机关立案追诉标准》《刑法》《刑事诉讼法》相关规定对民企行贿行为进行构罪判断，结合违法情节、涉案金额等综合研判是否需要移交刑事程序，确有必要的要注意行刑衔接的证据材料、诉讼程序的顺畅衔接，这种行贿案件分流处置的方式既有助于提高治理的针对性，也有利于提高治理效率。

再者，在系统治理方面还可以借助大数据平台，搭建全国行贿企业数据库，在目前已有的行贿人信息库基础上，独立出以单位为主体的企业行贿信息库，并建立与政府有关项目审批部门，财政部门等部门的信息互通互联机制，根据信息库中企业行贿档案的轻重情节和具体领域，相应在项目审批，行业准入许可等方面设置更加严格的评估标准，压实对于行贿企业的刚性约束，对企业形成不敢行贿的震慑。

二   严密法网：建构预惩协同的罪刑体系

全域性治理框架的搭建是从宏观层面对民营企业行贿治理作出制度指引，在具体治理结构上体现为分阶段治理。通过划分预防阶段、惩戒阶段和修正阶段的治理结构，既能够满足不同阶段的法益保护需求，也有助于形成治理效果的由始及终。

在预防性治理阶段，主要治理目的在于防范未发生抑或未造成危险的行贿行为，此时保护的法益受侵害的程度低于行贿行为已发生或危险已造成所侵害的法益程度。因此可以采取增设轻微罪名的方式示明预防行贿的法律责任，考虑在单位行贿类罪名体系中增设预防民营企业行贿失职罪，以罪名的形式划定预防行贿的负面清单，压实潜在行贿主体的预防行贿责任。此外，在程序方面，应当鼓励民营企业设立预防行贿的内控机制，并将之作为行贿犯罪减免处罚的抗辩情节。

在惩治性治理阶段，主要目的在于通过法律威慑力提高犯罪成本，弥补犯罪所侵害的实际法益。在此阶段，在实体法层面轻微罪刑成本已经无法超过行贿犯罪效益，需要在单位行贿罪中增设与个人行贿相同的七种从重处罚的量刑情节，并针对单位主体特征增设金融制裁、贸易管制、行业禁止、行贿单位失信名单等直接影响民营企业经营活动的资格刑，最大程度提高犯罪成本，形成治理震慑。在程序法层面，一方面需要借鉴电信网络诈骗的管辖规则，完善境外单位行贿犯罪管辖规定，采取扩张性管辖权规则，对于与我国有密切联系的境外单位行贿，同样适用我国司法管辖权。另一方面，要健全国内对于涉及跨地域行贿犯罪的指定管辖机制。对于同一案件所涉及的多个行贿单位，应以指定主要案件事实所在地的市级或者省级法院审理为一般性原则，确有必要在多个省份内同时开展审理的，可以考虑建立跨区域办案会商机制，保障相关犯罪证据、事实的认定一致性。

在修正性治理阶段，主要目的在于修复行贿犯罪所侵害的法益。在此阶段，行贿犯罪所侵害的法益处于可恢复的状态，比如行贿对社会主义市场经济秩序的破坏，可以建立企业事后规范性整改制度实现治罪与治理的协调统一。在对民营企业行贿“立法入罪”的同时，对于满足条件的民营企业适用“司法出罪”，将修复损害法益作为其规范性整改的条件，在有关机关评估验收通过后从轻或不再追究刑事责任，通过这种方式提高民企治理行贿的实质效益，将行贿治理由外力规制化为内在动力。

三   源头治理：制定行业廉洁行为规范

民营企业在经济活动中行贿的驱动力是趋利性，根源是欲望。要遏制这种内生欲望，搭建治理框架和完善罪名体系固然十分重要，但是推行行业廉洁行为规范，形成全行业的廉洁文化同样不可或缺，甚至更加意义深远。“文化的力量，或者我们称之为构成综合竞争力的文化软实力，总是‘润物细无声’地融入经济力量、政治力量、社会力量之中”^[36]149只有将行业廉洁教育纳入民营企业行贿治理体系中，使得廉洁文化成为企业文化的重要组成，才能帮助民营企业真正脱离依赖于成本效益分析理论的经济学窠臼，在参与社会主义市场经济活动中明确行为准则，恪守行业规范。

在行业廉洁行为规范的内容上，可以借鉴中共中央印发的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）》《中国共产党纪律处分条例》中有关廉洁纪律的主要规定，以“举重以明轻”的思路，根据处于不同行业不同领域的民营企业生产经营中可能遇到的贿赂风险点，制定更具有针对性的廉洁行为手册。此外，在行业廉洁行为规范的贯彻落实上，可以发挥行业协会的作用，定期组织教育学习，将学习廉洁行为规范作为企业建立内控机制的必要环节，建立行业廉洁行为规范数据库，并创新行为规范的学习形式，通过案例警示、主题教育、研讨交流等形式深化内化行业廉洁规范的具体要求，从源头上杜绝民营企业行贿的欲望和动机。同时，还可以借鉴我国加入的国际性组织金融行动特别工作组（Financial Action Task Force on Money Laundering——FATF）的做法，通过行业协会商会定期对民营企业成员遵守及落实相关内部反贿赂建议的有效性等情况进行评估，被认定存在内部廉洁规范严重缺陷的企业单位将被列入“灰名单”或“黑名单”，要求其按照建议措施整改并接受对落实情况的监督，必要时将对其实施制裁，以此加强行业廉洁行为体系的完整性和稳定性。具体而言，列入“灰名单”的民营企业内部廉洁规范风险低于列入“黑名单”的民营企业，且列入“灰名单”的企业如果承诺在商定期限内解决缺陷，并积极接受行业协会商会监督则可以退出该名单。而列入“黑名单”则是一种严重的行业制裁措施，可以考虑与法律层面的全国行贿企业数据库相衔接，提升黑名单对于民营企业的刚性约束。

四.   结论

回顾新中国成立以来经济发展的不同历史阶段，民营企业行贿以各种形态呈现和演变，唯一不变的就是与经济发展的紧密交织属性。在法律经济学视角下治理民营企业行贿行为，本质上是通过构建全域性的治理框架，将民营企业原本预期行贿所能谋取的利转变为其合法规范廉洁经营所谋取的利，扭转原本歪曲的趋利性导向。通过预防与惩治协同的罪名体系实现“疏”“堵”结合的功能，一方面以“立法入刑”来提高民营企业预防行贿的预期效益，另一方面以“从严惩治”斩断民营企业行贿行为的潜在效益，并通过企业规范性整改的方式实现“司法出罪”，从源头上铲除民营企业行贿滋生的土壤条件。