引 言

当前，我国图书馆面临着数字化转型的需要。“数字化代表着先进生产力和生产关系的重构，也代表着新型生产要素的整合与优化”^[1]。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》提出“增强公共文化数字内容的供给能力”以“提升公共文化服务数字化水平”的要求^[2]。图书馆作为重要的公共文化服务机构，应“勇当公共文化数字化转型的排头兵”^[3]，承担自身对国家文化数字化战略实施的时代任务。

受控数字借阅（Controlled Digital Lending, CDL）是美国图书馆领域应数字时代读者借阅需求而探索出的新型图书借阅模式，其核心在于通过技术控制高度模拟实体书借阅流程，实现图书借阅这一图书馆基本功能在数字环境的延伸。这一模式在实现知识共享、教育普及、文化传播等公共目标方面的价值在新冠疫情期间得到广泛认可，有望成为助力我国图书馆数字化转型的有力工具。

但另一方面，受控数字借阅自诞生之日起就笼罩着版权合法性阴影。对馆藏实体书数字副本的制作与分发是受控数字借阅运行中必不可少的环节，相关行为具备复制权与传播权侵权外观。最初，美国图书馆业依托合理使用制度为受控数字借阅搭建版权合法性基础，获得了各界的支持与出版业的容忍。但随着受控数字借阅的影响力与应用范围进一步扩张，出版业巨头主动打破了这一局面。2020年6月，阿歇特图书集团（Hachette Book Group）等美国四大出版商联合对互联网档案馆（Internet Archive）提起版权侵权诉讼（以下简称“阿歇特案”），受控数字借阅的法律性质面临实证检视。2023年3月，美国纽约南区地方法院对该案作出判决，认定被告对受控数字借阅模式的应用不构成合理使用，成立版权侵权 ¹。同年9月，互联网档案馆向美国第二巡回上诉法院提起上诉；12月，若干案外组织向法院提交了法庭之友简报以支持互联网档案馆的上诉。2024年9月，美国第二巡回上诉法院维持了原判决 ²。本案是美国出版业对受控数字借阅长期不满的爆发，初审判决与涉案法律文件集中呈现了美国社会对受控数字借阅的主要支持与反对观点，可被用以透视这一模式的版权合法性争议。因此，本文在全面考察阿歇特诉互联网档案馆案的基础上，探寻受控数字借阅在版权法上的定性，评估其版权障碍的调适路径，从而为受控数字借阅在我国的导入扫除版权法上的理论障碍。

一.   受控数字借阅的规范化进程

一   受控数字借阅的发展历程

受控数字借阅是美国图书馆领域为因应数字时代读者借阅需求而探索出的新型图书借阅模式。尽管“受控数字借阅”这一术语直到2018年才被正式创设，但相关的实践探索可追溯至2011年“数字化与借阅”（Digitize and Lend）电子书借阅计划的启动 ³。2007年，亚马逊推出Kindle电子书阅读器，开启了图书行业发展的新纪元，数字阅读“走进寻常百姓家”^[4]。这一阅读革命的到来深刻影响了读者的阅读模式偏好，亦对图书馆提出了数字借阅服务提供的时代要求。然而，于美国出版行业而言，电子书籍的出现使得作品突破了在传统借阅中的载体禁锢，易于被大规模复制和传播，挤占其正常的电子书市场份额。因此，在电子书兴起后的相当长时间内，美国主要出版商均拒绝向图书馆出售电子书。至2014年，尽管多数出版商已不再坚持这一立场，但仍对图书馆的电子书购入采取歧视性做法，区别对待图书馆与一般电子书消费者。这种歧视性表现在，图书馆获取电子书的价格是一般消费者市场价格的5倍，且仅能在出版商规定的时间限制或出借次数限制内拥有该电子书的使用权限^[5]。这意味着，在超出时限或次数限制后，图书馆必须再次向出版商购买电子书的许可使用权限。正是在这一背景下，“数字化与借阅”计划应运而生。

“数字化与借阅”计划由互联网档案馆领导的开放图书馆（Open Library）项目所推行，旨在实现图书借阅模式在数字时代的变革。该计划依托于互联网档案馆庞大的已扫描图书库，允许开放图书馆的用户1次最多借阅5本电子书，借阅期限为两周，1本书1次只能被出借给1名读者。这一模式已初具受控数字借阅的雏形。2017年，美国乔治城大学法学图书馆馆长米歇尔·吴（Michelle Wu）在其著作中探讨了这一借阅模式在版权法层面的合理性与可行性^[6]。受此启发，凯尔·考特尼（Kyle K. Courtney）、大卫·汉森（David R. Hansen）等图书版权领域的专家学者于2018年共同撰写了《关于图书馆受控数字借阅的立场声明》（Position Statement On Controlled Digital Lending By Libraries, 以下简称《立场声明》），将这一模式命名为“受控数字借阅”，并对其内容予以规范化描述^[7]。同年，汉森与考特尼共同发布《关于图书馆图书受控数字借阅的白皮书》（A White Paper on Controlled Digital Lending of Library Books, 以下简称《白皮书》），在版权法框架内论证了受控数字借阅的合法性^[8]。该模式的公共价值更在新冠疫情期间得到广泛认可。2021年6月，国际图书馆协会联合会（IFLA）发布《国际图联关于受控数字借阅的声明》（IFLA Statement on Controlled Digital Lending）以支持这一模式^[9]。同年8月，波士顿图书馆联盟宣布，将通过对受控数字借阅的应用以支撑成员图书馆之间的馆际互借机制，促进成员间资源共享^[10]。当前，受控数字借阅已成为美国数字化访问馆藏文献的重要手段之一，超过100家美国图书馆通过该模式来分发其馆藏作品，其中不乏绝版作品与较少流通的作品。

二   受控数字借阅的规范构造

受控数字借阅是一种高度模拟传统纸质书借阅流程的借阅模式。据此，图书馆可将馆藏的实体书数字化，进而远程传输给请求借阅的读者。根据《立场声明》的描述，这一模式需满足“合法性”“比例性”与“可控性”3个条件。“合法性”是指图书馆用于数字化的实体书应当具有合法来源，图书馆需通过购买或他人捐赠等合法方式获得其所有权，这是受控数字借阅具有合法可能的前提。“比例性”是受控数字借阅的核心。这一条件要求图书馆必须保持图书“持有与出借”的比例为1:1，即在同一时间内可用于出借的同一图书的实体与数字版本的数量总和，不得超过其合法拥有的该实体书的数量 ⁴。不仅如此，正如每一本实体书在同一时间段内只能被出借给一名读者，每一个数字版本在任何时间也只能被一名用户借阅。这意味着，在受控数字借阅模式下，同一图书的每份数字副本将对每份实体书形成实质性替代，从而实现在数字环境下对传统纸质书借阅流程的高度模拟。“可控性”则要求图书馆采取相应的技术措施，使得该出借的图书数字版本处于技术控制之下，无法被复制或向他人传播，从而确保比例性要求在受控数字借阅的后端环节仍然得以实现。

二.   受控数字借阅的合理使用论争及其反思

对馆藏实体书数字副本的制作与分发是受控数字借阅运行中必不可少的环节，相关行为具备复制权与传播权侵权外观。因此，受控数字借阅自诞生之日起就笼罩着版权合法性阴影。倡议者在《立场声明》与《白皮书》中依托合理使用制度为受控数字借阅搭建版权合法性基础。合理使用由美国普通法发展而来，后被制定法所吸收，其价值在于维护对社会有益的作品二次使用。按照美国《版权法》第107条的规定，在确定某一作品使用的特定情形是否构成合理使用时，应综合考虑四个要素：（1）使用的目的和性质；（2）被使用的作品的性质；（3）相对于整个作品而言，使用部分的数量和实质性；（4）使用对作品潜在市场或价值的影响。其中，要素一与要素四是认定受控数字借阅是否为合理使用的决定性因素，支持者与反对者主要围绕这两点展开辩论。

一   合理使用肯定论

《立场声明》与《白皮书》指出，要素一与要素四对受控数字借阅的合理使用评估起到有力支撑。一方面，从使用的目的与性质来看，与传统图书借阅模式相较，受控数字借阅提供了更为广泛的信息获取渠道，以助力教育普及、新闻报道、教学科研等。边远地区的居民、行动不便的老年人或残疾人以及其他前往图书馆存在一定困难的人群将尤其受益于这一模式，获得获取信息的公平机会。而在自然灾害和恶劣天气期间，以及公共紧急情况下，这一模式使得公众对图书馆资源的获取利用依然得以实现。因此，允许受控数字借阅的使用比阻止该种使用更有利于促进版权法公共政策目标的实现。

另一方面，受控数字借阅使用不会对作品潜在市场或价值产生消极影响。当对作品的使用造成对作品潜在市场的替代或损害作品经济价值的实现时，版权法所欲构建的创作激励机制便会受到破坏，此种使用行为便难以被认定为合理使用。反之，如果某一“市场”本就不属于版权法所认可的应受版权人控制的市场范围，那么他人对这一市场的占有不会对作品潜在市场或价值造成损害。基于发行权用尽原则，已销售图书的二级市场不受版权人控制，他人对这一市场的占有并不会损害作品的潜在市场价值。受控数字借阅是对纸质书借阅流程的高度模拟。在该模式下，图书馆对作品数字副本的出借需满足“合法性”“比例性”与“可控性”条件，其运行所产生的市场效果与传统纸质书借阅的效果并无不同，即图书馆每合法拥有一份作品副本，就可以出借一份作品副本。这一过程虽涉及对作品载体格式的转变，但对作品所指向的市场的整体影响并未改变。

二   合理使用否定论

2023年3月25日，美国纽约南区法院对阿歇特案作出初审判决，反驳了被告互联网档案馆的合理使用抗辩，认定受控数字借阅成立版权侵权，从而否定了《立场声明》与《白皮书》为受控数字借阅搭建的版权基础。这一判决结论得到了美国第二巡回上诉法院的维持。

本案原审判决着重论证了受控数字借阅不满足合理使用要素一与要素四的评估。对于要素一，纽约南区法院认为应重点考察受控数字借阅对作品的使用是否构成转换性使用（transformative uses）。转换性使用要求对作品的二次使用应当具有变革性，能够为原作品增加新的内容，或是具有与原作不同的目的，而非仅仅形成对原作的替代结果。原告认为，被告未经许可制作并分发涉案作品的数字副本，这一过程只是单纯对作品的复制与发行，并未增加新的内容，不构成转换性使用。被告则提出，其对原告作品的使用扩大了原作品的效用，使得图书馆的图书借阅更为高效便捷，因而具有变革性，满足转换性使用要求。对此，纽约南区法院认为，先例认可的扩大作品效用的作品使用方式仅有两种，一是在作者协会诉谷歌公司案中，谷歌公司扫描图书以创建可供全文搜索的数据库 ⁵。关键词搜索的结果在目的、特征、表达、意义和信息上都不同于其所取材的图书，且用户仅被允许浏览关键词所在片。二是在美国索尼公司诉环球影城公司案中，索尼公司向客户出售Betamax工具，使得有权在节目播出期间免费观看的观众可以利用这一工具录制节目以供日后观看 ⁶。前者向公众提供了有关涉案作品的信息而非内容，后者利用技术提高了向“有权接收作品内容的人”提供作品的效率，均扩大了原作的效用。与之相较，互联网档案馆仅对作品格式加以改变，并未赋予作品新的表达或意义，其所辩称的“扩大效用的变革性”无法获得先例支撑。

由于互联网档案馆对作品的二次使用被认为不具有转换性，其是否形成了对原作品市场的替代、损害了原作品的市场价值就成为了最为重要的考量因素。原告提出，美国公共图书馆和学术图书馆每年花费数十亿美元购买实体书和电子书供读者免费借阅，对图书馆的电子书借阅许可是自身获利的重要模式。被告向读者提供了一种免费获取电子书的方式，也为图书馆提供了一种替代选择，从而侵占了本应属于原告的电子书许可市场。倘若受控数字借阅得到进一步推广普及，越来越多的读者通过这一渠道获取图书的数字副本，对原告市场的损害也将进一步扩大。被告则辩称自己仅仅向图书馆提供了一种“出借自有图书的副本”的方式，并未参与电子书市场的竞争。对此，纽约南区法院援引了先例Capitol Records诉ReDigi案（以下简称“ReDigi案”）以驳回被告的抗辩理由 ⁷。ReDigi案与本案在事实层面存在一定程度的相似性。在该案中，原告Capitol Records唱片公司通过Apple iTunes在线商店向公众销售其拥有版权的数字音乐，购买者可将数字音乐文件下载到个人设备中。被告ReDigi是一家提供数字音乐转售服务的公司。与受控数字借阅模式类似，ReDigi通过ReDigi1.0技术控制数字文件的传输，实现对物理环境中的唱片转售行为的模拟 ⁸。该案判决指出，在这一过程中，ReDigi的服务器与新购买者的设备均能够接收与存储音乐文件，存在至少一次未经授权的作品复制行为。ReDigi采取措施以避免增加市场中现有作品副本总数的努力，并不能抵消其未经授权制作了新的作品副本的事实。法院认为，正如ReDigi提供的数字音乐文件转售市场将与版权人的销售市场形成竞争一般，互联网档案馆提供的作品数字副本同样会与版权人的电子书市场产生竞争。在物理环境中，作品副本将因为使用而发生不同程度的损耗，不会对发行权用尽的副本形成替代。而在数字环境中，一级市场与二级市场中的作品副本在质量上没有区别，目标受众一致，行为人却免费或以较低的价格向公众提供，造成对版权人市场的严重侵蚀，破坏版权法创设的激励机制。

三   对合理使用论争的反思

阿歇特案判决的作出并未消弭受控数字借阅在美国的版权论争。2023年9月，互联网档案馆向美国第二巡回上诉法院提起上诉；12月，若干案外组织向法院提交了法庭之友简报以支持互联网档案馆的上诉。该判决遭受各界批评的主要原因是，面对受控数字借阅这一关涉数字时代图书馆与出版业利益分配格局与公共利益的借阅模式，法院本应在判决中对其性质进行创新性论证与认定，而纽约南区法院却高度依赖与阿歇特案在事实层面性质不同的先例作为支撑。例如，在法院所引用的Redigi案中，被告承认原购买者在转售后仍可通过Apple iTunes下载此前购买的数字音乐文件到在其他设备中，ReDigi1.0无法确保被转售的数字音乐文件不会同时存在于两个以上的设备中被使用。该案判决仅否认了在ReDigi 1.0技术下发行权用尽原则的适用可能，但拒绝对Redigi已更换的最新技术进行合法性评价。这意味着，该判决事实上“为所有其他技术打开了大门”^[11]。与法院援引的先例相较，互联网档案馆对作品的使用有两个显著区别，即图书馆合法拥有用于数字化借阅的实体书，且严格限制了对同一副本的同时使用。这种关键事实的区别削弱了先例的支撑价值。

尽管纽约南区法院的这一做法存在缺憾，但也有其合理性。合理使用评估涉及复杂的价值判断。自20世纪90年代以来，转换性使用逐渐成为美国普通法上合理使用判定的关键标准 ⁹。当对作品的转换性使用达到较高程度时，其他因素在合理使用评估中的重要性占比则相应被削弱。由于受控数字借阅并未赋予作品新的表达或意义，难以被认定为转换性使用，此时要求法院结合其他因素，判断这种使用方式是否与版权法的公共政策目的相契合，从而认定其是否成立合理使用。这一过程所涉及的价值判断将更为复杂。长期以来，司法裁判过程中的价值判断被认为是法学方法论的“阿喀琉斯之踵”（Achilles’ Heel） ¹⁰。价值判断在司法裁判过程中不可或缺，但也因其必将带来裁判结果的主观性、不确定性而饱受各方质疑。纽约南区法院坚持在既有先例的框架内论证受控数字借阅是否构成合理使用，这一做法旨在规避更为复杂的价值判断所带来的裁判结果的不确定性，是对法的可预见性的追求。这一权衡选择的结果，实际上是以合理使用作为受控数字借阅版权合法性基础的困境在实证层面的反映。

三.   受控数字借阅的版权合法性基础重塑

倘若跳出美国版权法具体语境，从更为普遍意义上的版权理论视角省思受控数字借阅，我们会发现，正如米歇尔·吴所指出，受控数字借阅代表了这样一种主张：即使技术发生变化，图书馆仍然可以使用其合法拥有的作品副本^[11]。这一主张与版权法上的技术中立（Technology Neutrality）原则相契合。技术中立表现为对技术领域立法的前瞻性要求，即法律应当以独立于任何特定技术的方式制定，既不偏向也不歧视任何特定技术。基于对技术中立的功能主义解释路径，版权法应当对能够实现相同功能、产生相同效果的技术采取同等的对待，确保版权法在不同技术环境中产生的外部影响能保持一致^[12]。因此，如果版权法已建立了版权激励与使用者利益在原技术环境中的平衡，那么对于与原技术功能等同的新技术，法院应当给予相同的处理，以确保这一平衡在新技术环境中得以延续，除非法院能提出令人信服的理论或政策理由来支持相反立场^[13]。这意味着，当版权延伸适用到新技术环境时，版权法上的使用者利益应当得到同等扩张。以技术中立原则审视受控数字借阅可以发现，受控数字借阅可以适用发行权用尽原则，且具有法理可行。

一   受控数字借阅是矫正版权失衡的自助手段

在物理环境中，发行权用尽原则是公共图书馆得以产生与运作的法律基石，保证了图书借阅这一图书馆基本功能的实现。版权法通过发行权用尽原则在版权激励与图书馆及其读者的使用者利益之间达致平衡状态。在电子书出现后，基于技术中立原则，图书馆的出借自由与读者的借阅自由亦应相应扩张，以确保这一版权平衡在数字环境中得以延续。然而，美国出版行业为了维持自身在电子书领域的垄断利益，长期对图书馆采取歧视性做法，甚至有出版商一度宣布了对图书馆购入新上市电子书的“限购期” ¹¹。此举限制了图书馆对数字借阅服务的提供，进而歧视了数字时代的借阅者，使得数字技术在图书领域的应用仅提升了购书者的阅读体验，未能惠及所有读者。这有悖于图书馆公共服务提供的“均等性与普惠性要求”，妨碍了图书馆“弥合地域之间、城乡之间发展不均衡而造成的信息鸿沟”的功能实现^[14]。该行为本质上是版权人在新的技术环境下滥用权利以侵蚀使用者利益的行为。从这一角度而言，受控数字借阅是图书馆行业在立法尚未作出相应调整时所采取的矫正数字时代版权失衡的行业自助手段。

二   受控数字借阅复制不具有版权法上的意义

反对受控数字借阅适用发行权用尽原则的主要理由是，在该模式运行过程中存在未经版权人许可对作品的复制，发行权用尽原则不及于复制行为。但是，受控数字借阅中的复制不具有版权法上的意义。加拿大最高法院曾在Théberge诉Galerie d’Art du Petit Champlain Inc案中指出，将作品从旧载体转移至新载体的过程，如果没有额外增加复制品，那么这种转移不应被视为版权法意义上的复制行为 ¹²。与该案结论相比，受控数字借阅迈出了更进一步，即图书馆在制作作品的数字副本后，并未将自有的实体副本予以销毁。但是，在版权法意义上，这两种情形并无本质区别。从版权法的立法目的而言，版权制度通过为作品创设“人为的稀缺”以激励创作，最终实现增加知识、繁荣文化的公共目的。这种“人为的稀缺”表现为，在作品创作完成后的一定期限内，版权法仅允许版权人或经版权人许可的人将作品副本首次投放入市场中流通。复制权的目的即在于防止他人未经许可在市场中增加额外的作品副本，与版权人形成市场竞争，侵蚀其专有利益。受控数字借阅仅仅为图书馆提供了一种出借自己已合法拥有的作品副本的方式。在这一模式下，图书馆将其合法拥有的图书数字化，以数字化版本代替实体书出借，并通过严格的规则执行与技术控制确保其比例性与可控性。由此，在任何时间里，市场中流通的作品副本的数量总和，均不会超过版权人首次投放的副本数量，版权法创设的“人为的稀缺”并未受到破坏。

三   受控数字借阅不会对实体书市场形成替代

对受控数字借阅适用发行权用尽原则的另一个反对理由是，该模式将减少实体书销量，且会对版权人的电子书市场形成替代，与实体书借阅产生的外部影响并不一致，即使是基于功能主义解释论下的技术中立原则，版权法也不能对二者作出同等评价。其实不然。一方面，受控数字借阅是否会导致实体书销量的减少缺乏实证支撑。反对者认为，实体书在使用过程中会受到不同程度的损耗，图书馆需要定期更新图书，这成为出版行业的重要收入来源，而数字副本不会因使用而发生损耗或降解，从而减少了实体书的销量。支持者则提出，对市场中的大部分图书，图书馆在购入时并没有永久保存的打算，会定期将旧书流入图书二级市场中。但在受控数字借阅模式下，基于“自有与出借”的比例要求，图书馆对旧书的保留能够增加可供出借的数字副本数量，将倾向于保留旧书而非将其流入市场，从而减少了旧书与新书销售的竞争^[15]。另一方面，受控数字借阅下的数字副本不会对出版商制作、销售的电子书形成替代。在阿歇特案中，纽约南区法院提出，一、二级市场中的作品数字副本在质量上没有区别，目标受众一致，二级市场却免费或以较低的价格向公众提供，造成对一级市场的严重侵蚀。这一结论在Redigi案中或许成立，但在受控数字借阅模式下则不然。实体书数字化而来的数字副本在质量、功能、美观等方面都无法与出版商制作、销售的电子书相提并论。正如对于追求较高阅读体验的读者而言，购买二手书或借阅图书不是购买新书的合格替代，受控数字借阅同样不会抑制此类读者对官方电子书的购买激励。受控数字借阅仅仅是向偏好经济而非阅读体验的读者提供了一种在数字环境中的图书借阅手段，而这类读者本就不是版权人电子书许可市场的目标群体。

结语

党的二十届三中全会强调“聚焦建设社会主义文化强国”^[16]。文化强国的建设依托于文化繁荣，表现为“文化事业的兴盛、文化产业的发达”与“思想道德的先进、文明素养的提升” ^[17]，旨在体现国家文化软实力，彰显国家文化竞争力。图书馆作为重要的公共文化服务机构，承担着助推文化繁荣以助力文化强国建设的重任，应“勇当公共文化数字化转型的排头兵” ^[3]。受控数字借阅有望成为助力我国图书馆数字化转型的有力工具。阿歇特诉互联网档案馆案对受控数字借阅的合理使用性质论争表明，受控数字借阅合理使用评估涉及复杂的价值判断，存在较大的主观性与不确定性。以技术中立原则审视受控数字借阅可以发现，受控数字借阅可以适用发行权用尽原则，且具有法理可行，这为受控数字借阅在我国的导入扫除了版权法上的理论障碍。