引言

正确认定案件事实是民事裁判的前提和基础。对于当事人递交的直接证据，法官固然可以进行事实还原，并据此作出裁判。但在某些情况下，要求提供充分完整的证据材料来证明自己的事实主张，对于负担证明责任一方当事人而言未免过于苛刻，尤其是在环境污染、消费者权益保护和医疗损害赔偿等“现代型诉讼”中。如“因果关系”和“可归责性”之类的要件事实，往往很难运用直接证据加以证明，此时如果依然严格按照证明责任规范判决承担证明责任的一方当事人败诉，裁判的正当性则会饱受质疑。于是有学者^[1]175提出，在维持目前证明责任分配原则的作用前提下，尝试开发一些能够减轻当事人证明负担的程序性法律技术并辅之以相应的理论支撑就很有必要。在这当中，“表见证明”就是这样一种能够有效缓解当事人的证明困难，使法官能够避免不得不依靠证明责任进行裁判的法律技术，并在司法实践中发挥着重要作用。

同大多数诉讼制度一样，表见证明属于“舶来品”，源于德国的司法实务。自2002年我国理论界开始关注这一概念以来，取得了丰硕的研究成果，并且学者们似乎已经形成了一种共识，即我们应当引进这一理论并在立法或相关司法解释中加以规定。然而随着近十多年来理论研究的不断深入与司法实践的反馈，我国对于表见证明的内涵、性质及功能等问题依然是众说纷纭。例如，表见证明究竟是一种经验推定还是事实推定？其性质究竟是证明责任还是证明评价？其效果究竟是换证明责任还是降低证明标准？针对这些疑问，本文拟从我国有关表见证明的理论研究与立法现状入手，通过比较法的分析与考察对表见证明的性质进行重新定位，进而指出表见证明实际上是一项通过将案件中难以举证的证明主题予以实体法上的变更，以此达到减轻当事人证明负担之目的的程序性法律技术，最后在此基础上尝试提出一些引入和构建该制度的建议。

一.   我国表见证明制度的现状分析

一   理论研究现状

表见证明在学理上又曾被称为表象证明、盖然性证明或第一视界证明等，顾名思义，这种证明方式乃着重于由某个已经存在的事实，因该事实在经验上有足够的盖然性，可以据此推断出另一事实的存在。早前，表见证明被理解为一种证据提出的方式，是法官通过生活中的一般经验法则，就那些一再重复出现的典型事象，由一定客观存在的事实，推断待证事实的证据提出过程。而随着比较法研究的深入，尤其受日本“大致推定”理论与英美法系“不证自明”原则的影响，学界对表见证明的理解也逐渐多元化。首当其冲的一种观点指出，表见证明是事实推定的一种，是在间接事实的基础上运用表现出高度盖然性特点的经验法则对主要事实予以推定的证明方法。或者不妨说，事实推定实际上就是一个同表见证明具备“家族相似性”的广泛概念^[2]，因为从形式上看，两者都是通过已知事实来推断待证事实是否存在，并由此产生免于举证的效果。也有学者认为，表见证明应当属于经验推定的一部分，是法院在经验法则的基础上针对某待证事实运用类推法所实施的情态复制行为^[3]。因为相较于一般情况下的直接证明，表见证明所借助的正是人们的一般生活经验，而不是那些具体实在的证据。不难发现，尽管上述观点阐释角度不同，但都将表见证明赋予了推定的属性，并试图将其同我国现有的推定制度联系在一起。

可以说，将表见证明理解为一种推定并无不当，但这种解释很难回答何以表见证明能够成为证据法上的重要制度并在审判实务中扮演着不可或缺的角色。更何况，我国当前的推定制度中包含了法律推定、事实推定和经验推定。如此一来，继续研究或呼吁引入该制度是否显得多此一举？事实上，围绕表见证明与事实推定之间的关系，长期以来争论不断，就连推定制度本身也因概念模糊与适用混乱而饱受诟病。有学者直截了当地指出，“推定概念之混乱，突出表现就是将其划分为法律推定与事实推定，而承认事实推定则又进一步混淆了推定机制与证明机制之界限，使其丧失了原本意义”^[4]。在此基础上，越来越多的观点主张，为了防止两种事实认定机制的功能错乱，在我们的司法实践中应尽量避免甚至废弃“事实推定”的概念，而作为废弃之结果，“表见证明”便成为取代这一概念的不二之选。理由在于，一方面表见证明继承了事实推定之功能，并将事实推定中泛泛的经验法则进一步界定为具备高度盖然性的经验原则，从而避免法官的恣意与裁判的不确定性。另一方面，法官利用经验法则进行的推定不外乎两种结果：表见证明与间接证明，前者依据定型化之经验法则直接推定要件事实存在，后者则是借助一个或多个间接事实推断主要事实^[5]。显然，两种模式的区分更为条理分明，不至于产生使用上的误解。

尽管上述“取代论”的呼声日渐高涨，但同时也有学者对此表示担忧，认为引入表见证明将会同我国现有的事实推定、经验法则产生功能上重复与矛盾，倒不如对事实推定加以完善使其能够完全涵盖表见证明的概念外延，因为表见证明其实就是那些实践中使用得最多、效果最好的事实推定^[2]。该观点注重法律概念的体系性，反对在表见证明问题上奉行简单的“拿来主义”，也不失为一种温和的理论立场。事实上，不论持何种态度，学界对于我国推定制度的种种弊端以及表见证明所具备的功能价值均有了正确认识。可以肯定的是，在我国未来继续推进的民事审判方式改革过程中，这些研究成果将有助于我们进一步认识和理解经验规则、事实认定以及诉讼证明等问题，并为逐步构建起表见证明的判例体系提供有效的理论指导，以实现武器平等、程序正义和法律适用之统一的功能。

二   立法现状

理论争鸣往往会引起立法者的关注，并在适当的时候予以反馈。这种反馈一般表现为立法的修改或司法解释以及相关规范性文件的颁布。然而在表见证明问题上，我国《民事诉讼法》经历了数次修改，却一直没有将其纳入法律条文中，相关司法解释也是付之阙如。对此，一些学者表示不解，也有观点试图自圆其说，认为我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第十条第一款第四项有关“事实推定”的规定以及第八十五条有关“经验法则”的规定实际上就等同于表见证明，且都发挥着类似的作用 ¹。但若仔细推敲起来，个中的差异是显而易见的。

就“事实推定”而言。首先在适用条件上，表见证明的适用必须同时具备典型事象经过和高度盖然性的经验法则，而事实推定所依据的是广泛的经验法则，其在适用范围上要远大于前者。其次在法律效果上，表见证明的作用在于减轻举证方当事人的证明负担，促使法官形成临时的心证，要想推翻这种心证只需提出反证即可，而事实推定作为免证事项，其功能在于免除当事人的证明责任，相对方必须提出充分的反面证明才能将其推翻。最后，表见证明是融合了公众评价的特定事实认定方式，它并不完全取决于裁判者的个人意志，在适用上具有一定的强制性，违反表见证明的裁判可以事实认定错误为理由提出上诉。事实推定则没有这方面的规定，只要作出裁判依据的事实是根据法官的自由心证而认定的，那么即便当事人表示不服，该裁判也会被认定为合法 ^[6]。因此，我国目前有关事实推定之规定尚不能完全涵盖表见证明的内涵。

就“经验法则”而言，学界一般认为，我国《证据规定》第八十五条规定中的“日常生活经验”，在自由心证制度下的传统表达方式就是“经验法则”。它是指法官在其日常生活中认识和领悟的客观事物之间的必然联系或者一般规律，具有普遍公认或不证自明的性质^[7]322。然而在我国司法实践中，法官在判决书中除了使用“生活经验”“经验法则”等表述外，还会经常使用“常理”“情理”等措辞。可见，我国语境下的“经验法则”实际上具有广泛的含义，即除了一般经验法则与特殊经验法则外，还包括所谓的“常情、常理”。但是按照大陆法系诉讼理论对经验法则的解释，自由心证之法官不应受到“常理”的约束，而作为表见证明适用前提的经验法则也不包括一切生活经验，只有那些具备高度盖然性的经验法则才能形成表见证明。

换言之，不论是“事实推定”还是“经验法则”都不能完全涵盖表见证明。作为一种特殊的证明手段，表见证明始终发挥着其特有的功能。

三   立法缺失的成因

通过以上分析不难发现，同理论研究有所区别的是，在表见证明问题上我国立法始终采取了相对谨慎的态度，相关规定不论在我国的民事诉讼法亦或是其他司法解释中均无迹可寻。究其原因，主要在于当前理论研究对于表见证明尚缺乏统一明确的认识和界定，或者说虽有界定，但当将其用于破解实务上的疑难问题时，关于其内涵、性质以及构造等问题还有待进一步明晰。除此之外，表见证明在我国立法中的缺位也是其他诸多因素的共同作用的结果。

其一，相关证据理论研究不够完善是不争的事实。如前所述，表见证明属于“舶来品”，人们在面对这些法律上的“舶来品”时常常会不自觉地奉行简单的“拿来主义”。即对该制度产生和使用的环境背景置之不顾，在适用时照本宣科无视该理论中最基本和最有价值的东西，只留下一个外壳。而为了避免这种错误，应当真正了解所引进、借鉴的制度，了解该制度生存的环境和发展趋势，如果勉强引入一个陌生理论，或随意地加以改造，往往只会适得其反。

其二，过分追求“客观真实”的司法理念，限制了表见证明的适用。民事诉讼之目的在于定纷止争，而为了实现这一目的，就必须对案件事实进行正确的认定。法官认定案件事实的途径主要有两种，一是依据证据认定事实，二是依据经验法则进行判断。但长期以来，法学界坚持“客观真实”的司法理念，对案件事实的证明，要求达到还原本来面目的程度。事实上，这种“客观真实”的证明要求反映在实践中，是对证据充分的不切实际的追求。在这种理念的指导下，法院的审判效率低下，法官会不遗余力地查明案件事实的真相而无视时间成本和人力成本，表见证明更是毫无用武之地。

最后，法官制度建设的不完备与民众对司法的不信任也是导致我国立法未能设立表见证明的原因。表见证明以高度盖然性的经验法则为依据，所反映的是一种经验事实，这种经验事实需要获得法官的司法认知，体现了法官对证据的自由评价。然而我国传统的证据审查原则强调的是“全面客观审查判断证据”，它与大陆法系国家倡导的自由心证主义截然相反。与此同时，民事诉讼法并没有对自由心证进行较为细致性的规定，使得自由心证暴露出了除“臆断性”以外的各种缺陷。法官在裁判的过程中大多依靠主观直觉和基础的生活经验审查证据，这不仅加剧了法官的职权主义更使得自由心证的过程变得极具隐蔽性，强化了证据审核认定中的暗箱操作，客观上容易造就滋生腐败的土壤和条件，并导致公众对司法的信任度下降。

二.   表见证明的性质定位

有关表见证明的性质素来是理论与实务争论的焦点，因为这关乎该制度本身的功能价值与适用范围等基本问题。实务上的多数见解认为表见证明只是证据评价的一环，但学界一种有力的观点认为，表见证明并非简单的证据评价问题，其功能在于转嫁证明责任。此外，也有观点尝试将其视为从实体法出发解决当事人举证困难的证明方法。

一   学说梳理

1   证明责任说

该学说主张，在证明面临危机时，表见证明很好地克服了证明中存在的困难，因此同证明责任一样表现出同等的功能，所以，表见证明带有证明责任这一属性^[8]137。表见证明能够将证明中存在的困难予以克服，这是显而易见的。但该学说的前提假设本身却存在错误，也就是认为表见证明和证明责任有着相同功能。表见证明目的是在某一事实的认定过程中让法官能够对疑点予以消除从而推动心证的形成，但证明责任是以诉讼终结的时候存在真伪不明且难以消除的状态为前提。因此，从逻辑上看，二者的判决基础存在着显著区别。换言之，克服证明困难根本不是证明责任的功能，证明责任的功能仅仅在于，当事实出现真伪不明时，使法官的裁判成为可能。正是由于证明责任说存在着种种矛盾，目前其已经沦为少数说。事实上，这一观点的出现同早先理论的认识密切相关。早先理论普遍将证明责任理解为主观证明责任，从而使其和表见证明存在着某种内在的必然联系。即表见证明作为一种证明手段，具有助力当事人推动主观证明责任的履行，进而很好地规避不利诉讼风险的功能。但随着理论逐渐对客观证明责任作为证明责任基本属性的见解达成共识，再将表见证明的性质界定为证明责任就显得不合时宜了。

2   证明评价说

该学说是日本以及德国的通说，认为表见证明应当属于自由证据评价或者是证明评价的范畴。在这种观点看来，所谓的表见证明，不过是适用经验法则的问题，它有助于使法官在主张某一事实时能够换取全面心证。按照这一见解，表见证明是以“典型事象经过”存在下作为表征的证明，它以民诉法中与自由心证有关的相关规定为依据，以不存在争议或者是已被证明的前提事实为切入点，推定出待证事实是否存在。此处的“典型事象经过”指的是由一般生活经验可得，对于待证事实不需要进行详细地解释就能够作出其存在的认定。据此，在适用表见证明时，对于事实关系还不够清晰的部分，只需对诸如“因果关系”或者“过失”这样的要件事实从抽象层面予以认定即可，而不必要展开更具体、细致的认定。与之相反的是，如果“典型事象经过”所表现出的盖然性只是处于一般水平，或者是经验法则中还有可能有其他事象经过存在，就不得适用表见证明 ^[9]。但另一方面，表见证明与证明评价之间仍存在些许差异。就证明评价而言，法官原则上应当达到与证明标准所提出的要求相符的心证；而表见证明中所说的法官确信本质上是基于盖然性比较高的经验法则而对事实作出的推定，实际上是一种抄捷径式的事实认定方式。

3   证明标准说

所谓“证明标准”也称证明度，是证明主体运用证据证明待证事实时，至少应当达到的程度或要求，即对待证事实证明程度的“最低”要求。如果说证明评价是检验证明的一道必经程序，据此法官可对某事实主张需证明与否加以检查；那证明标准就可视同为一把标尺，衡量到何种程度的证明才算成功，同时它也决定着法官对某个具体事实的心证。可见，证明评价属于事实问题，而证明标准则属于单纯的法律问题。民事诉讼通常将“高度盖然性”视同于原则性的证明标准，也就是说，证明如果达到了该标准之上的证明力，那待证事实就视同于具有了真实性。在此基础上，持“证明标准说”的学者指出，考虑到表见证明的适用会产生让证明标准降低的效果，因而应将其视同于证明标准问题。这一见解多为德国实务人士所提倡，在他们看来，实务中大量的判例表明，表见证明就是降低证明标准的一种工具或手段。

4   实体法说

有学者指出，从性质层面来讲，表见证明应当归为实体法效果规范的解释与适用问题，是法官以表见证明法则对实体法规范进行的续造与修正。该见解之前是为了给降低证明标准找到合法的理论依据，之后被一些学者加以研究和利用，从而形成了一套庞大的学说体系。该说以德国学者盖黑格（Greger）^[8]137为代表，他指出研究或者是判决中通过表见证明的使用来达到降低证明标准的情况，往往意味着相应的实体法要件在某种意义上被修改。如此一来，所谓证明标准减低的效果并非是对程序法的干预，而是通过对实体法的悄然更改来实现的。之所以得出这样的结论，是基于对因果关系中表见证明的适用之观察，在学者看来，实体法上的评价对于表见证明的适用至关重要，它虽然以程序上的作用出现，但本质上应属于实体法上的危险分配问题，或是加害行为的违法性问题，而不是因果关系的层次。甚至有学者^[10]210将其理解为法官独立构建要件的表见责任（anscheinshaftung）。据此，对于因果关系的表见证明，以符合生活经验盖然性因果关系作为实体法上责任的基础，某种程度上是将这种实体法因果关系纳入盖然性裁判范围。

二   性质定位：证明负担减轻说

对表见证明性质的理解，上述各种学说各有侧重，也都存在不足。但基本上可以得出以下结论：其一，表见证明不是证明责任。理由在于：客观证明责任是案件终结时，要件事实依然没有办法查明，如何将相应风险分配给当事人；表见证明则是法官以某生活事实为对象将疑点排除之后所形成的心证，二者的判决基础完全不同。其二，表见证明不是实体法制度。如果将表见证明视同于实体法制度，法律要件就会直接被分割开来。为了让某请求权规范得以实现，应同时明确表见证明被需要还是充分证明被需要，这样的话，同一个责任制度就会有两个实体法规范可供选择，究竟选择哪种规范则取决于具体情形下的不同证明责任。因此，表见证明只能是诉讼法上的制度。以上结论似乎可以表明，只需要从证明评价说和证明标准说中进行分析选择，就可以找出表见证明的本质。

问题当然没有这样简单。如果证明评价说成立，即认为表见证明是证明评价中适用经验法则的事实认定，其结果将容易同事实认定中的间接证明相混淆。如此一来，“表见证明”这一概念就显得有些多余了。但如果非要将表见证明纳入证明评价的范畴，也只能说这是一种“临时”的证明评价，因为最终效果还要取决于对方当事人的后续行为，即对方当事人之后会不会提出反证，进而看法官临时心证是否会受到动摇。换句话说，从表见证明的适用再到认定最终事实还存在中间环节，最后得到的结果可能会属于宽松到严格这一范围内的某一个值，任何想要直接跳过这一环节而直接作出最终结果的认定都可能是武断的。至于表见证明是否等同于证明标准降低，如果从制度历史的角度来看，过去实务中的确出现过将表见证明视为证明标准降低的判例。但问题在于，这种降低证明标准的原因究竟何在？案件不同其证明标准自然也存在差异，最终还是由诉讼过程中对案件真相进行查实时所得到的结果来决定。总不至于证明困难一发生就立即让证明标准降低，那样就不存在真伪不明的情况了。事实上，在德国有关证明标准降低的判例中，无一例外地涉及到了所谓“因果关系”的证明，就这个问题而言，考虑到对于因果关系或者是习惯法所作的合理性解释，同时再和实体法中与之相关的类推规定相结合，只需凭借相对占优势的盖然性就足以证明，完全没有必要降低证明标准。这就意味着，证明标准的降低总是按照法律的规定并建立在实体法的内涵和宗旨基础之上，而不是通过表见证明的运用来降低证明标准。

要想探究表见证明的性质，从其运作过程及效果出发，便不难得出结论。就其形式上的作用而言，表见证明是借助普遍的生活经验来弥补事实认定中缺失的具体依据或对信息的细节漏洞进行填补，具有对要件事实进行抽象认定的功能。而从实质上的作用来看，表见证明是将证明对象予以变更，即将证明对象从要件事实转变为其他典型的关联事实，由于关联事实通常比要件事实更容易证明，因此对于举证方当事人而言，产生了减轻证明负担的效果。相对方当事人如若想把表见证明推翻，借助反证的提出让法官心证得以动摇即可。但是此时原告要想重新获得表见证明的认定，必须继续对该关联事实进行举证说明，直到法官形成确信的心证为止。由此可见，表见证明的适用仍需要法官对待证事实达到确信的程度，在这一过程中并没有降低证明标准，也没有重新分配证明责任，其作用在于减轻当事人的证明负担。

事实上，过去的理论学说中也曾出现过将表见证明的性质理解为证明负担减轻的见解，只不过阐释的角度有所不同。为了回答为什么表见证明的性质是证明负担减轻这一问题，有学者^[11]160曾通过比较法上的考察，对外国相关研究中的代表性观点进行了梳理与总结：穆兹拉克认为是为了避免不当的证明责任判决；哥特瓦尔特认为是实体法上的考量，即法的规范目的和证明困难；盖黑格从表见证明发端的事由加以分析后指出，当负担证明责任一方当事人存在着真实性的证明困难，适用表见证明就是对其证明负担的减轻，因为如果理解为证明标准降低的话，就无法基于实体真实进行法的适用，从而导致法官误判的盖然性增高。我国也有学者^[12]240提出了相类似的见解，认为表见证明是当事人的一个举证过程，既不涉及证明责任的分配，也与证明责任的转移问题无关，而是一个实实在在的证明负担减轻问题。

三.   表见证明的基本构造

一   表见证明的要件

1   典型事象经过

对表见证明而言，“典型事象经过”是其能够适用的前提，这一要件可视为表见证明的客观要件。这里的典型事象经过是事态发展的一种已被定型化的过程，和一般生活经验不同的是，它在不需要在详细解明的情况下就能被认定存在，并且基于这种定型化的性质，个别事实具体情况的事态发展过程也不需要考虑在内^[13]461。由于这种典型事象经过本身就可以明示原因行为与其所造成结果之间的因果关系，因而无需在具体个案中作进一步的证明。例如，车辆突然驶入人行道引起的伤亡事故；医生在做开腹手术时将手术用的绑带遗留在病人腹中；新建筑物在使用一周后出现天花板塌陷等。以上事例中，就可以认为是司机、医生和建筑业者的过失而造成损害因果关系的典型事象经过。不过，这里所谓的“典型”绝非仅指“频繁”之意，同时也意指“盖然性”。换言之，因具有盖然性之间接事实的存在，即认定其在证据上具有优越性，从而推认过失之法律要件亦告成立^[14]73。这也意味着，法官欲采用表见证明对事实进行认定，就应当对该待证事实形成高度盖然性甚至是完全确信的心证，如果达不到这种程度，则无表见证明适用的余地。

尽管理论上一致认为，典型的事象经过通常只有具备一般性、经常性和惯常性等特点，才能称之为“典型”。但实务中仍然存在部分例外情形。其中，有的案件是在未必具备高度盖然性或者不存在典型事象经过的条件下，依然被认定为表见证明；也有的是在具有高度盖然性的条件下，但却未被认定。前者在理论上被称为“个别的表见证明（individualanscheinsbeweis）”，在此类案件中，虽然表面上典型事象经过几乎不存在，但就个案而言由于其盖然性处于一定水平，因而表见证明也能够适用，这种情况一般被看作是表见证明制度的延伸。而在第二类案例中，由于表见证明的适用将可能造成相关实体法规定的弱化，从而未被予以认可。综上，法官在实务中对不同的案件类型往往有不同的考量因素，导致在事实认定过程中难免存在差异。究竟什么样的生活经验才可以作为相关盖然性的认定，可能唯有配合经验法则的理解，才能更好地对其合理性进行说明。

2   经验法则

经验法则是诉讼法和证据法中经常使用的概念。经验法则指的是从很多经验中归纳汇总而来的与相关事物有关的法则和知识。因为经验法则是一般常识，所以经验法则也囊括了职业技术法则和专业科学法则。经验法则是判断事物之前可以利用的法则和知识，而不是具体事实。一般情况下，人们都利用与某个事物有关的经验法则来合理判断某事物。法官在理解当事人主张的趣旨方面也只能依靠相关的经验法则，然后对证据的证明力作出合理评价，进而做出合理的事实认定。表见证明是法官根据经验法则，由一定客观存在的事实，推断某一待证事实的证明方法；因此，除了所谓的典型事象经过外，还必须以相应的经验法则为前提。

经验法则在学理上存在着不同的类型，其中最为典型的当属德国学者海穆勒（Hainmüller）的“三分法”和普维庭（Prütting）的“四分法”。海穆勒按照适用强度把经验法则划分成三大类：（1）一般经验法则；（2）绝对经验法则；（3）特殊且可信的经验法则。一般经验法则指的是相同现象在不断重复过程中形成的一种常态，是最常见的情形。绝对经验法则并不多见，它必须在人类的认知范围内，且无法被颠覆，故在理论上也被称为“自然法”。至于特殊可信的经验法则，虽然不要求像绝对经验法则那样不可颠覆，但也与一般经验法则有所区别，属于介于二者之间的折中性经验法则。它主要是对某一事件的发生过程进行抽象表示，如果用公式表达的话就是：“若X事实存在，则几乎总是发生Y结果。”由于这种发生过程通常会重复地出现，因此该类型的经验法则适合在表见证明中运用。海穆勒同时指出，能够该当表见证明要件之经验法则也可被称为“经验原则”，而既然是原则，就应当存在被突破之可能^[15]120。

普维庭通过对判例的比较分析，把经验法则划分成如下四大类：（1）生活规律；（2）经验基本原则；（3）简单的经验规则；（4）纯粹的偏见。这里所说的生活规律指的是能够被数学科学证明，或者说与逻辑相符且无例外情况的经验。考虑到上述规律呈现出“如果—总是”的状态，从而强制法官形成确信的心证，并且不存在反证的可能，所以在这种类型下没有表见证明适用的余地。而经验基本原则允许存在例外，但必须同时具备高度的盖然性，它不必以科学统计作为基础，只要依生活经验以相当证据确认其高度证实程度即可。换言之，经验基本原则可以使法官形成完全的心证，但同时也有可能会将上述心证推翻。对简单的经验规则而言，其标志在于盖然性处于较低水平，法官完全心证的形成无法由其独立推动，在法官证明评价中它仅仅是一小部分，不能单独用来作为表见证明的依据^[8]152。至于纯粹的偏见不具有盖然性，这样的规则没有价值可言，因而不会出现在判决中。由此，普维庭指出，生活规律、简单经验规则以及纯粹的偏见都和表见证明都没有任何关系，只有经验基本原则可以形成表见证明。

二   表见证明的适用范围

表见证明的适用范围所要解决的问题是，在要件事实的证明过程中，例如侵权行为要件中的主体、行为、违法性、可归责性、因果关系等要件中，究竟哪些要件事实可以适用表见证明。通过对判例的考察不难发现，表见证明一般适用于与因果关系证明以及包括过失或故意在内的主观可归责性的事实证明相关的各个领域，其中以侵权诉讼案为主。在一般情况下，对于存在的因果关系、加害人的过失或者是故意等事实本来都是由受害人承担举证之责。然而，考虑到该类事实往往很难通过直接证据加以证明，导致举证活动困难重重，如果此时一律按照通说理论判处受害人败诉，那将会损害到社会正义感。因而通过长期的发展，司法上就形成了用相似的经验事实来判断与之类似的情形的行为。处于这种背景之下，运用经验事实能够让侵权行为要件中的可归责性及因果关系的证明具有“不证自明”的效果，这也正是表见证明的功能所在。

就请求权的适用类型来说，表见证明不单单能够在侵权行为请求权中适用，对于不履行债务或存在其他合同上的请求的情况，同样也有适用的可能。德国联邦最高法院就曾指出，除了因果关系及可归责性要件外，原则上也应当承认表见证明在其他事实中的运用，只不过在要求上更为严苛。然而学界对于表见证明是否仅适用于责任成立因果关系及可归责性的证明，抑或尚及于其他要件事实的证明，存在不同见解。例如一种反对的观点认为，表见证明对其他要件事实的证明价值极低，甚至不能适用^[10]239。但毋庸置疑的是，因果关系及可归责性的证明是表见证明最主要的适用范围。

三   表见证明的法律效果

如前所述，表见证明既没有转换证明责任，也没有改变证明标准，更不是实体法上的制度，能够构成表见证明的只有经验的基本规则。总体上看，表见证明属于证据评价的范畴，如果认为某一待证事实有适用表见证明的可能，法官在认定事实时，可在心证形成过程中加以作用，其目的在于使法官认为该待证事实通过表见证明能够达到已被证明的程度，即达到法官完全确信的状态。但严格来说，表见证明与通常借由直接事实或间接事实推断主要事实的证据评价仍存在差别，只不过二者的区别既不在于法官心证的阶段，也不在于对经验法则的采纳，它们唯一的区别在于表见证明其实就是一种“类似性”证明。也就是说，如果案件的种种迹象表明有“过错”或者“因果关系”的存在，就不需要对具体的要件事实进行解释，而是可以通过所谓的“类似性”进行认定。从效果上看，这种“类似性”证明实际上是一项通过将难以举证的证明主题予以实体法上的变更，进而达到减轻当事人证明负担之目的的实体法技术。换言之，表见证明的效果即在于通过证明主题的变更来减轻当事人的证明负担。

例如，在因医生未及时实施与其医疗水平相适应的治疗而导致患者死亡的案件中，如果要使法院作出医生的不作为或过错与患者死亡之间存在因果关系之认定，那么当事人就必须对“若医疗及时实施适当的治疗，患者的生命就会获得一定的延长”的事实作出高度盖然性的证明。就这个证明主题而言，在大多数情况下，无疑会使受害方陷入证明困难的境地。但如果将上述证明主题变更为“若医生及时实施适当的治疗，患者就有可能在实际死亡的时间点上仍然存活，或者具有生存的可能性”，如此一来，就会大大减轻受害方当事人的证明负担^[16]405。这也可以说是基于“举证困难”“保障对受害方的救济”等考量因素所进行的实体法解释问题。

四.   表见证明对我国立法的启示

如前所述，对于是否有必要引进表见证明这一问题，存在不同见解。持赞成观点的学者认为，我国未来有必要引入表见证明以取代备受争议的事实推定制度，而且从宏观角度来看，我国目前也基本具备了引入表见证明的制度基础与环境，无需重塑诉讼原则与理念，亦无需对司法实践进行彻底的变革^[6]。也有学者认为表见证明并非解决证明难题的灵丹妙药，因为在事实判断上或许根本就不存在所谓的捷径，只有依赖制度设计促成事实判断信息最大化与主体的审慎决断才能够在最大程度上接近事实、接近正义。与其勉强引入这一异域的独特概念，倒不如认真探讨更具普遍规范意义的具体举证责任及其转换这种一揽子的解决方案^[17]238。事实上，从当事人的角度来看，表见证明可以使得当事人的证明负担在特定情形下得以减轻，以解决诉讼中的证明难的问题，进而保证双方当事人在诉讼过程中处于实质上的平等地位；而从法院的角度来看，表见证明便于法官更有效地认定案件事实，确保法律适用之统一。正是基于这种良好的实践效果，德国学者几乎一致认为，尽管表见证明的教义未完全澄清，但其在实践中获得了广泛的意义，并且在总体上经受住了考验。随着我国当下民事审判方式改革的推进和司法责任制的落实，已经逐渐为表见证明的设立提供了良好空间。当然，我国今后引入表见证明的关键显然不在于学说的继受或理论的构建，而在于如何经由判例的累积确保在相同类型案件中得到统一的适用。对此，笔者尝试提出如下建议：

1. 在民事诉讼法或司法解释中确立表见证明的相关规定。对于表见证明的立法问题，我国理论界早前已进行过广泛的探讨，绝大多数学者持赞成的态度，只不过在结构编排上存在不同意见，有的主张表见证明可以归入推定的范畴，而有的则认为有必要将其单列一节。例如，在江伟教授 ^[18]408主持的“中国证据法草案（建议稿）及立法理由书”课题中，将表见证明的立法模式分为“基本规定”与“排除规定”两款。前者规定：“根据事物有关的状态或者发展的规律，属于本行业通常所知的、完全在当事人所控制范围内的事项，发生损害事件的，人民法院即可据此认定该当事人有过失。”后者规定：“根据前条的规定，被认定有过失的当事人，可以就该事件的通常经过，具有其他相反事由存在的情形，提出反证。”同时，该课题组在立法理由中指出，在现代型诉讼的诸多案件中，被害人证明难的问题主要集中在对于因果关系的证明。在此类诉讼案件中，仅由被害人一方承担全部因果关系的证明责任负担明显有失偏颇，此时就需要加害人一方承担一部分举证责任进行间接反证。表见证明的排除规定目的在于平衡双方当事人利益的基础上，分配对间接事实的证明负担，以期尽快解决纠纷，提高诉讼效率。^[18]410

2. 加强和完善案例指导制度，确立表见证明的相关判例。表见证明是由德国的判例发展而来，并在实际运作中也受到判例的指引和约束，这样能够确保法律适用之统一，也尽可能地避免了法官在个案中的恣意。判例法制度优点的显现，使得许多大陆法系的国家纷纷学习借鉴，用以补充制定法的不足。我国虽然不存在判例制度，但长期以来，最高人民法院经常发布典型判例，用以指导各级地方法院的审判工作。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”^[19]。时任最高人民法院院长周强^[20]指出，“加强司法案例研究，是贯彻落实全面依法治国、促进国家治理体系与治理能力现代化的必然要求，是促进审判体系与审判能力现代化的重要举措。”就表见证明而言，对于何谓“典型事象经过”，何谓“高度盖然性经验法则”以及个案中过失和因果关系的认定问题，虽然很难做出判断，但如果最高人民法院通过案例指导的方式，逐步就相同类型的案例确立统一的表见证明规则，或构建起表见证明的判例体系，无疑会大大降低个案中法官运用经验法则进行推定的难度与风险。

3. 确立自由心证原则，完善法官心证公开制度。法官在自由心证的范围内运用经验法则，是心证得以形成的重要组成部分。所谓自由心证，是指法官在认定案件事实的过程中，适用经验法则对证据方法、证据资料以及事实推定等事项进行判断进而作为裁决的原则。也就是说，只要涉及待证事实，法官均可适用自由心证原则。自由心证原则的产生离不开一定的制度基础，一般认为，自由心证原则的制度基础有二：一是现代法官制度，二是体现审判公正的原则体系。其中现代法官制度是一套综合的制度规范，具体包括了法官独立审判、法官资质要求、法官的公正任用、资格废黜、身份保障等^[21]259。作为一种推定的方式，表见证明涉及法官在事实认定中对经验法则的判断与运用，这一过程在很大程度上依赖于法官的专业素质和道德素质。如果没有保障法官素质的相应制度，表见证明不仅会遭到滥用，更会降低公众对司法的信任。此外，自由心证原则还需要一系列公正审判原则作为支撑，这些原则包括公开原则、言辞原则、直接原则、辩论原则等^[22]。例如公开原则就是一种对法官自由心证的间接制约，这就要求法官在运用表见证明对事实和证据进行判断时，必须以心证过程和心证结果的公开为前提。公开心证的过程和结果是防止法官恣意的有效途径，这样既能够保障当事人的诉讼权利，防止突袭裁判，也能更好地增强司法裁判的可接受性，使法院裁判得到民众的认同。

结语

不断适应社会条件和诉讼现象的发展变化，最大程度地实现双方当事人之间实质上的公平正义，从而谋求纠纷的妥善解决，一直是民事诉讼方式改革所追求的价值目标。在此基础上，进一步研究和完善包括表见证明在内的一系列旨在维护诉讼武器平等、缓解当事人证明负担的程序性法律技术与制度，无疑是当前改革所要努力的方向。作为一项特殊的证明规则，表见证明不仅是当事人克服证明难题的有效手段，也是确保法律适用统一、维护民事裁判权威的有力保障。但我们也应该认识到，任何一项制度的引入都是一个需要体系化建构的漫长过程，而在此之前轻言废弃或取代某个现有制度或许都有武断之嫌。与其如此，毋宁直面其背后规则，将目光聚焦在制度之间的衔接与协调上，通过理论研究的推进与判例积累，逐步构建出表见证明的中国图景。