The Normative Position and Realization Path of Criminal Law Protection of Social Credit
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摘要: 社会信用随着社会经济结构的演进与发展逐渐具有独立意义与价值及坚实的道德与制度基础。其先后经历了三次阶段性演进,分别是以“交往”为核心要义的个人信用、以“交换”为核心要义的经济信用和以“共同”为核心要义的社会信用。现代社会赋予社会信用以社会治理功能,使其成为了国家制度规则与社会核心价值的重要组成部分。将社会信用作为刑法法益来保护,既是因为风险社会促使交往风险转化为制度风险,信赖关系已丧失确定性基础,也是因为信息社会推动人格数据化与行为模式预测,社会信用数据面临滥用失控困境。审视刑法保护现状可知,刑法应当确立次序位阶理念与协同治理理念来保护社会信用法益,并根据社会信用的逻辑结构分别从微观、中观、宏观层面上对信赖关系、信用价值尺度与信用环境进行针对性保护。Abstract: With the evolution and development of the social and economic structure,social credit has gradually gained independent significance and value, and has a solid moral and institutional foundation. It has undergone three stages of evolution, namely, personal credit with “interaction” as the core meaning, economic credit with “exchange” as the core meaning and social credit with “common” as the core meaning. Modern society has endowed social credit with social governance functions, making it an important part of the rules of the national system and the core values of society. The protection of social credit as a legal interest of criminal law is not only because the risk society has transformed interaction risk into system risk, and the trust relationship has lost its basis of certainty, it is also because the information society has promoted the datatization of personalities and the prediction of behavioral patterns, and social credit data is facing the dilemma of out-of-control abuse. Reviewing the current situation of criminal law protection, it can be seen that the criminal law should establish the concept of sequential order and the concept of coordinated governance to protect the legal interests of social credit, and according to the logical structure of social credit, protect the relationship of trust, the scale of credit value, and the credit environment to provide targeted protection from the micro, meso, and macro levels .
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Key words:
- social credit /
- criminal law protection /
- criminal law interests
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2002年党的十六大报告提出“健全现代市场经济的社会信用体系”[1],不仅标志“社会信用”一词从理论走进现实,更表明党和国家将着力提升社会信用的社会价值。2014年国务院印发的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》开宗明义地指出,“社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分”[2],进一步赋予了社会信用以社会治理职能,推动了社会信用逻辑内涵与时代价值的新突破。党的二十大报告中又再次强调,要完善社会信用等市场经济基础制度。可见,随着社会经济的不断发展,社会信用体系在市场经济领域与社会治理领域的作用愈发凸显。正因如此,作为利益最后保护屏障的刑法应当更加准确衡量社会信用的时代价值,积极承担维护社会信用体系建设与发展重担,通过履行保护社会信用的社会治理职能实现协同推动国家治理体系与治理能力现代化。《刑法修正案(十二)》对特别背信犯罪的扩张适用正是一个重要信号,表明刑法立法开始关注并回应社会信用相关法益的保护需求。因此,学界应当积极澄清理论误区、扫清理论障碍,为社会信用的刑法保护实践奠定更加坚实的理论基础。
一. 社会信用的时代化发展与逻辑内涵揭示
社会信用体系作为稳定社会结构的关键要素,是历史与时代的选择。现代社会是具有自我更新与扩张能力的组织体,随着局部与整体之间的联系愈加紧密,社会效率得以稳步提升,但代价是社会对自身结构稳定的愈发依赖。所以在道德、法律之外还需要更为周密的联结规则来统筹个体与整体之间的关系,这也正是社会信用体系的不可或缺性之所在。作为社会的伴生物,社会信用呈现出鲜明的时代性与阶段性,也意味着社会信用的核心价值及相关元素早已存在于刑法领域之中,并随着社会发展而不断丰富与革新。因为社会信用范畴是理论研究与规范制定的关键要素,而明晰其逻辑内涵是一切范式展开的前提,所以要论证刑法保护社会信用的必要性与可行性,需要先充分把握社会信用的逻辑内涵。
信用范畴的产生与发展贯穿了整个人类社会活动,甚至被称为是有史以来人类社会交往行为中,最重要的行为规范[3]21。社会信用的演进过程深刻反映了社会与信用的内在逻辑关系,更是从历史实践层面揭示了当代“社会信用”的独特法律品格。正如石新中教授[4]所说:“最先出现的是信用的伦理含义,其次出现的是信用的经济含义,最后出现的是信用的法学含义。现代社会的信用概念是历史上诸种含义的统一。”可见,要把握社会信用的逻辑内涵就需要从溯源其演进历程开始。生产力决定生产关系,经济基础决定上层建筑。从唯物史观的角度看,社会信用的演进历程就是对不同时期的社会经济结构的具体反映。自古即今,根据世界各国社会经济结构特点大体可以分为三个时期:自然经济时期、商品经济时期、后商品经济时期,与之相对应的信用范畴也经历了三次阶段性演进。
一 自然经济时期:以“交往”为核心要义的信用范畴
自然经济时期的信用范畴以伦理道德中的“诚信与信任”为核心内涵。与通过商品流通来实现物品的交换价值相比,自给自足的小农经济更加注重物品使用价值的实现,而这种“重农抑商”的国家政策也奠定了社会发展主基调。在这种经济结构下,政治、文化、生活都紧紧围绕着人与人之间的交往与互动而展开。
在政治层面,政权的存在基础之一是社会公约,即“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”[5]20。易言之,社会共同体之所以能够存续,是因为个体与集体之间存在着自然契约精神——个体服从集体管理,集体为个体提供庇护。而个体与集体之间的权利义务关系必须建立在“信”这一坚实基础上,即,个体信守承诺,让渡自身权利,履行成员义务;集体注重信誉,提供稳定保护,合理行使权力。在文化层面,儒家经典对“信”的提倡和阐发不计其数
1 ,这些文化思想既包含了对“信”的阐释与阐发,也包含了对“信”的运用与拓展。其核心在于唤起个体对诚实守信的向往之情和责任感,并将这种生命情感推己及人,应用于为人处世、人际交往等社会各方面,由此“信”与语言文字、民族精神逐步融为一体。在生活层面,自给自足的小农经济建立在土地之上,日常生活与土地息息相关:人们对土地十分眷恋,安土重迁,所在以同一片地域上逐渐形成了氏族、家族[6]18。血缘保障了人与人之间的高度信任,使聚居、群居的生活方式得以形成,因而群体间的信任程度与生活水平和质量密不可分。概言之,自然经济时期的信用是伦理道德中诚信价值的凝结,因而可以将该时期的信用范畴概括为个人信用。二 商品经济时期:以“交换”为核心要义的信用范畴
商品经济时期的信用范畴被深度嵌入经济领域的运转结构中,促使诚信价值进一步规则化。在商品经济时期,社会分工与商品流通成为了社会生活的主旋律。政治权力不再是社会权力的主要表现形式,资源、财富等资本成为感性社会中主导性的社会权力[7]。人与人的关系不再受政治等级地位左右,取而代之的是平等地享有各项权利、履行各项义务,即人格平等成为了社会交往的大前提。在这种经济结构下,政治、文化、生活中的信用内涵产生了新的变化。
首先,在近现代的政治舞台上,民主政治一直被视为国家发展的根本方向,而阶级之间也不再是单纯的统治与被统治关系,由政党代表本阶级进行权力博弈与利益协商成为各国政治活动的主题[8]。在此情形下,政党与本阶级之间是利益共同体的关系,二者之间的信赖建立在互利互惠的基础上,也表明此阶段的信用范畴融入了“交换”元素。在经济方面,商品经济改造了生产者与生产资料的关系,一方面是使劳动者摆脱人身依附关系,普遍转为劳动雇佣关系;另一方面是使资本取代生产资料与产品成为生产环节的起点与终点[9]。也就是说,商品经济本质上是交换经济[10]25,且只有实现了商品的交换价值才算完成了生产目的,物品的使用价值不再是劳动的主要目的。那么借贷关系就成为经济活动的必要组成部分,即所有者把商品或货币暂时让渡出去,按照约定的时间,到期由借入者如数归还并附带利息[11]1,经济学将这一价值交换过程归结为信用[12]2。显然在经济领域中,信用已经被进一步标准化为交往与交易的资格资质、资源与资本的配置方式,从而由价值理念转化为具体规则与工具。在生活方面,商品经济促进社会分工的精细化,每个社会个体都被做了归类与标识,因而个体的社会身份即是社会对个体的精准定位。在经济社会的网络中,个体的生存、消费、发展等生活需要都可以通过交换来获取,而个体只需要在特定环节中提供具体劳动即可,无须参与到整个流程之中,因此生活方面的信用是以交换、互动、合作为基本内容的。概言之,商品经济时期的信用是基于诚信价值而理性建构起符合经济运行规律的借贷与交换规则体系,因而可以将该时期的信用范畴概括为经济信用。
三 后商品经济时期:以“共同”为核心要义的信用范畴
后商品经济时期的信用范畴被吸纳到社会治理体系之中,进一步实现了诚信价值的领域化发展。我国早期采用隔绝资本影响、控制商业规模的计划经济建设模式,从一开始就为信用范畴突破经济束缚奠定了坚实基础。之后通过否定之否定的革新方式建立的社会主义市场经济,俨然不同于由资本主导的市场经济[13],信用范畴的社会职能随着商品经济的社会主义化而逐步得到释放与强化。因此,新时期的政治、文化、生活中的信用也被赋予了全新意涵。
在政治层面上,人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心,是我们党矢志不渝的奋斗目标。因而在中国共产党的领导下,国家以人为本、以全民利益为出发点,积极推进国家治理体系与治理能力现代化[14]。总体而言,我国政治前进方向在于“发展全过程人民民主”“实现全体人民共同富裕”“促进人与自然和谐共生”等[15]23-24。因此,作为政治主题词——“共同”之义被新时代的信用内涵所吸收。在经济层面上,社会主义市场经济是中国特色社会主义对传统市场经济的改造与发展,与资本主义市场经济存在本质区别,一方面是计划性与市场性并存,另一方面是公有制与私有制并存。对社会主义市场经济而言,“这种对立统一的关系,根源于社会主义公有制的特殊性质以及由此导致的商品性与非商品性并存的二重属性,并表现在产权结构的直接社会性与局部性、计划与市场、等量劳动互换与等价交换、劳动力的主人地位与商品属性、市场经济与共同富裕等具体方面”[16]。因而可以明确我国经济正逐渐从“交换”转变为“共享”,而共享经济的特点就是根据社会各阶层的生存发展需要进行经济结构调整与社会资源分配,从而实现人的全面发展。也就是说,社会主义经济规则与工具并不是单纯服务于经济本身,突破了经济属性赋予的“交换”目的,因而这种“共享”的旨趣也为信用范畴所汲取。在生活层面上,中国人一直处于家族本位的生活方式中。“个人”与“国”之间连接的纽带在于“家”,个人也只有将自身对“家”的感情推及到“国”的层面才能实现更高的人生价值,而这份生命情感早就融入到语言文化之中,渗透到了中华民族的骨髓之中。显然中国传统文化与社会主义具有天然契合性,都主张将集体利益置于个人利益之上,以“共同、共有、共享”之精神进行社会生活。所以在中国特色社会环境中,信用概念及其属性的发展具有自身独特性,并不完全同于资本主义环境中的社会信用制度与理论,因而可以界定为社会信用。
综上所述,自然经济时期是信用范畴的起点,此时信用的本质是关于个人品德修养、基本行为规范、社会交往原则的一种伦理道德,其核心要义在于“交往”。作为自然演进出来的伦理道德观念,个人信用构成了信用范畴的价值基础,是后续衍生出来的建构性概念的逻辑根源与价值基底。商品经济时期是信用范畴发展的转折点,即发展方式由自然演进转变为理性建构。在商品经济的主导下,社会主旋律从交往转向交换,此时的信用概念在经济制度与理论的改造下化用为经济规则与经济产品,实现了由理念到制度的结构性突破。此时的经济信用被视为经济领域的专属概念,以“交换”为其核心要义。经济信用的存在基础在于私有制与自由化市场,而其底层逻辑在于经济性的交换规则,所以经济信用具有浓厚的领域建构色彩,也标志着其进入规范保护范围内,成为法律价值体系中的重要组成部分。后商品经济时期是信用范畴的汇集点,而前两个阶段的信用概念分别作为价值基底与具体领域表现,从而与社会信用的关系体现为一般与特殊、整体与局部、初级与高级。后商品经济时期的特点在于经济基础的综合化,即资本主义与社会主义相互补充形成的干预型市场经济,在这种条件下,信用范畴突破了经济领域的局限性,成为适用于社会各领域的普遍性制度规则,其核心要义也随之更新为“共同”。社会信用作为中国特色社会主义的时代创新具有先进性,是中国社会治理体系与治理能力现代化的重要组成部分,国家层面上的社会信用体系与地方层面上的社会信用条例都在推动着社会信用的全面铺开。
二. 社会信用刑法法益地位论证
在加快推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景下,社会信用体系建设成为中国特色社会主义发展的重要环节。随着社会信用保护需求日益高涨,社会信用的法益地位应当得到充分肯定,全面提升刑法保护效果已是大势所趋。因此需要从理论上对社会信用的刑法法益地位进行充分论证,并在此基础上进一步探索与其保护地位及需求相契合的路径。
一 刑法保护社会信用的必要性分析
时代特点决定了社会价值的重要程度。当代社会既是信息社会,也是风险社会,不确定难预料的因素愈发增多,社会面临着稳定与效率、公平与发展、安全与便捷等多重矛盾关系。在此情况下,作为社会关系“粘合剂”与“安全阀”的社会信用,愈发成为支撑当代社会存续与发展的重要支柱。
首先,风险社会意味着交往风险已转化为制度风险,信赖关系也需要随之强化。风险社会理论提出者安东尼·吉登斯(Anthony Giddens)[17]认为,现代人类社会是由一系列制度性的抽象规则支撑运转的,一方面它使安全、便利、有保障的现代人类生活成为可能,另一方面由其危机引发的制度性风险成为威胁现代人类社会有序发展的主要力量。也就是说,风险问题不再是客观事实问题,而是社会现实问题,人为因素是引发现代性风险的关键。正因如此,越来越多的学者开始主张,刑法作为社会重要利益价值的最后保障,应当积极回应“风险社会”问题,在风险控制中发挥相应作用[18]。具体到人际关系上而言,现代性将信任从心理特质逐步外在化为制度性、结构性的存在,即社会信任结构。这是一种迫不得已对风险的应对,因为其在消解风险的同时,另一方面又制造出新的风险:信任风险[19]8。换句话说,传统社会中的交往风险是存在于人际关系中的小范围、低影响、难扩散的个别性风险,而在风险社会中,人与人之间的交往关系变成了“人—社会—人”的交往关系,因而个体间的交往风险也随之转为由社会主导的制度风险。在此情况下,现代性风险不断推动社会信用从理论走向实践。一方面是为了尽可能地化解与调和社会加速发展所引发的主体间矛盾;另一方面是为了尽可能地降低与适应人为因素造成的社会波动——社会结构越趋向现代化,社会承受波动的能力就越有限。而制度风险是以社会结构为基础的高危险、易扩散的规模化风险,不仅具有较高的价值密度,而且具有不可控的可能性,所以在风险社会背景下,通过加强社会信用的刑法保护力度来防范制度风险,是当代刑法不可推卸的责任。
其次,信息社会推动人格数据化与行为模式预测,因而社会信用数据面临滥用危险。大数据时代的到来,不仅重新定义了社会经济形态与个人生活模式,更是将数据信息的应用发挥到了极致。在数字经济浪潮的席卷下,任何社会主体都不再是“信息孤岛”,数据信息的公用或商用途径被接连不断的挖掘出来,任何社会主体都或主动或被动的卷入到数据信息化的进程中[20]。在大数据背景下,个体的行动轨迹、兴趣爱好、生活习惯、成长路径等都被详尽地记录下来,并通过大数据进行整合与分析,从而完成对个体的数据侧写。数据侧写是在犯罪侧写之上与大数据结合而产生的新概念
2 ,是指通过对海量数据信息的筛选、拼接、整合而描绘勾勒出个体的数字形象[21];而数据信息种类越多、时间跨度越长,则相互印证、补充、纠正后的侧写结果就越真实、详细。因此,在大数据技术方兴未艾的情况下,社会信用体系无疑是人格画像的关键数据信息来源——庞大的社会征信系统覆盖了公民经济生活的各个方面,失信被执行人名单反映了公民的诚信与守法情况,各地公共信用信息平台将行政处罚、许可等信息予以公开……这些来自社会生活各个层面的信用信息汇集到一起则足以勾画出个体遵纪守法情况的全貌,从而为数据侧写提供重要的素材支持。因而确保信用信息的安全是当下社会面临的重大问题。更值得注意的是,借助大数据技术将个体人格数据化,进而评估个体的人身危险性,已经不存在技术障碍。这也就意味着,行为人刑法将再次得到关注3 [22]105-108。一方面是因为现代化社会积聚了庞大的能量、财富与资源,并且其汇集速度有增无减。因而控制社会不稳定因素便成为社会治理的首要目标,在能够有效区分人身危险性大小的情况下,借助刑事手段来管控与预防具有严重人身危险性的个体,无疑能够起到良好的社会保护效果。另一方面是因为刑法虽然是以保护法益为目的,但相同侵害结果背后的侵害原因、方法、路径千差万别,如果僵化的根据侵害结果来确定刑罚,那么单一的刑罚方式所取得的报应与预防效果也将极为有限。因而需要以人身危险性作为刑罚变通的参考标准,根据行为人的犯罪动机、性格特点、生活习惯等预防必要性因素来调整刑罚种类与幅度。因此,在行为人刑法的场景中,信用数据是衡量人身危险性的重要参数,与基本人权保障息息相关。二 社会信用刑法法益地位揭示
社会信用作为时代价值的集中体现,是社会发展到一定阶段后才逐渐形成的利益体系。不可否认,在加快推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景下,社会信用体系建设日益成为中国特色社会主义发展不可或缺的一部分。但是其重要性是否已经达到与现有法益相当的程度,其安全性是否已经达到需要强制力保障的地步,都需要得到充分且准确的回答。
要充分把握社会信用在当代社会的重要程度,需要借助已经广泛适用到社会各个层面的社会信用体系来理解,这是因为社会信用体系是相关利益的制度规则的集合,是社会信用利益在客观世界中的集中体现。首先,社会信用体系已经基本实现将所有社会主体纳入到信用规则之中,信用规制范围已经接近于社会全覆盖。据国家发改委统计,截至2019年7月底,全国信用信息共享平台归集总量持续增长,累计归集各类信用信息约370亿条。“信用中国”网站公示行政许可和行政处罚等信用信息约1.97亿条[23]。据中国人民银行透露,截至2020年12月底,征信系统共收录11亿自然人、6 092.3万户企业及其他组织[24]。这些数据都在阐述着一个客观事实——社会信用正在迅速覆盖全社会。其次,社会信用体系愈发深入到公共服务与社会治理环节之中,体系规模与影响力与日俱增。据赛迪顾问统计,中国公共信用数字化市场从2015年开始快速增长,其市场规模从2015年的2.4亿元快速增长至2019年的11.2亿元[25]。在短短4年里,公共信用市场规模扩张了近5倍,深刻反映出了我国社会信用体系的铺开速度。据笔者统计,截止至2022年3月底,我国已经出台63项社会信用国家标准
4 [26]。这些公共信用建设数据足以表明,我国社会信用体系在公共治理中的地位正迅速攀升,其重要性不言而喻。重要程度代表着社会信用是否符合成为法益的内在条件,而该利益是否处于严重、频繁的侵害风险之中,是否只有通过强制力的介入才能得到有效保护,是能否成为法益的外在条件,也即社会信用的安全性问题是否同样与法益相当。对此需要借助社会信用体系的重点建设方向来审视。这是因为重点建设方向往往是制度薄弱、缺失之处,是亟待修复与维护的地方,能够较好地反映出社会信用利益受侵害的可能性。《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》明确社会信用体系的四大重点建设领域——政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信。首先是政务领域的信用危机,据不完全统计,全国已有近500个人民政府被列入失信被执行人名单,其中20个县级以上政府22次被列入“老赖”名单中,其失信行为大多是由于未履行相关义务造成,如拖欠工程款、违法强拆拒不赔付、不执行法院撤销不予受理行政复议申请决定等[27]。不难想象,这些种失信行为将会造成公信力的严重丧失,而威信下降又将导致公务活动难以开展,从而再度成为失信行为,如此往复的恶性循环将严重危及社会稳定。其次是商务领域的信用危机,以资本市场信用问题为例,根据Wind资讯的统计,2018年债券市场共有125只信用债违约,违约金额为1 209.61亿元,约相当于此前4年的违约主体数量之和[28]195。商业领域对信用的开发与运用最为成熟,本应当为经济活动保驾护航的信用规则,却成为经济活动的隐患所在。而这一根源或许就在于信用的经济化过程只注重实现经济效益,刻意忽视与屏蔽了信用的伦理约束效果。再次是社会领域的信用危机,据最高人民法院网站公布,截止至2023年7月14日,我国处于失信状态中的失信主体约831万个。社会主体普遍缺乏诚信,是现代社会存续与发展的最大隐患,这一问题既来自于市场经济的功利化思想的蔓延,也来自于社会精神文明建设的落后,所以社会信用体系建设刻不容缓。最后是司法领域的信用危机,自2021年的政法队伍教育整顿开展以来,第一批政法队伍教育整顿和“回头看”期间,全国向纪委监委主动投案的政法干警近2万人,立案审查调查涉嫌违纪违法干警49 163人,采取留置措施2 875人,综合运用四种形态处理处分干警178 431人[29]。司法活动是维护社会公平正义的最后一道防线,不公正的司法审判将使全体公民丧失安全感,降低对法秩序的信赖,而这也将大大地增加社会的不稳定因素,其安全性亟须进一步加强。
综上所述,现代背景下的社会信用是一项亟待强化保护的重要法益。这是因为从重要性上看,社会信用利益具有与法益相当的内在价值;从安全性上看,社会信用利益具有与法益相当的外在侵害风险,因而该利益同时符合法益内在与外在条件。所以应当认为社会信用利益具有法益地位,是当代法律应当保护的重要社会利益。
三. 社会信用刑法保护现状与完善路径
新时代刑法在面临传统犯罪代际更新的同时,也面临着自身社会职能的转型,由此开始革新传统刑法理论确立的一系列罪刑基准。将社会信用纳入刑法保护范围之中,是对新时代价值保护需求的正面回应。但是,对社会信用法益的提倡意味着新型犯罪的确立,无论是增设新罪还是修改旧罪,都将对现有刑法的安定性、稳定性造成冲击,因而需要在把握当前刑法保护现状的基础上,选取适当的保护理念、划定适当的保护界域,确保实现社会治理的边际效益。
一 我国刑法保护社会信用现状审视
社会信用具有坚实的道德与制度基础,且曾以个人信用、经济信用等过渡形态存在于特定社会经济结构之中,因而在现行刑事立法中能够发现与之相关的保护规范。由上文可知,社会信用的三大发展阶段:第一阶段是伦理价值的集中表达,因而与刑法分则的人身财产类犯罪相对应;第二阶段是经济价值的集中表达,因而与刑法分则的经济类犯罪相对应;第三阶段是社会价值的集中表达,因而与刑法分则的社会秩序类犯罪相对应。所以通过审视这三类基础犯罪立法中的相应罪名,可以进一步了解我国刑法对社会信用的保护情况。
第一,人身财产类犯罪中的相应体现。人身财产类犯罪以自然犯为主,具有明显的“自体恶”性质,通常体现为侵害“交往”价值。具体而言可以分为三种类型,一是故意违背诚信原则的行为。如第二百四十三条“诬告陷害罪”的行为核心是故意捏造、虚构犯罪事实并向有关机关告发,“捏造+告发”的行为将“诚信”作为犯罪工具。这不仅彻底背离了诚信行为活动准则,而且刻意欺骗国家机关、意图使他人受到错误的刑事追究。再如第二百四十六条“诽谤罪”,该罪行为核心在于散布有损他人名誉的虚假事实。从诚信的角度看,行为人故意利用自己的名誉将诽谤行为伪装成诚信行为,从而引起社会公众对他人的误解,这同样是将“诚信”作为犯罪工具使用。二是故意破坏信任关系的行为。如第二百五十三条“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”,该罪属于身份犯,即邮政工作人员,该罪的行为核心在于执行职务时私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报。行为人基于其特殊身份而获得了普遍的信任关系,故意实施的开拆、隐匿、毁弃等行为是以直接破坏信任关系的方式来实现自己的犯罪目的,不仅是违背职业义务、侵害他人合法权益,更是严重侵害了与他人建立起的信任关系。再如第二百七十条“侵占罪”,该罪的行为核心是基于特定身份地位而将他人财物据为己有。从信任的角度看,行为人能够占有相应财物是基于他人、社会或单位的信任,其违背保管义务而非法占有他人财物是对信任关系的严重破坏,所以侵占行为的侵害对象是财物,而具体行为方式则是以破坏信任关系的方式来实施。三是滥用、利用信任状态的行为。如第二百三十六条之一“负有照护职责人员性侵罪”,该罪是身份犯,即对未成年女性负有照顾职责的人员。从信任的角度看,因为未成年人不具有充分的性行为认识和自我保护能力,在成长过程中一直处于弱势地位,而负有照顾职责的人员常常处于支配地位,这种地位上的差别使未成年人往往会盲目或无条件信任该类人员。所以与猥亵、强奸等带有强制手段的行为相比,负有照顾职责的人员更容易利用其被信任的状态要求未成年人配合其实施奸淫行为,而这种滥用信任状态的行为无疑会对被害人心理造成更为严重的伤害。
第二,经济类犯罪中的相应体现。这类犯罪既包括了具有“自体恶”的自然犯,也包括了具有“禁止恶”的法定犯,所以既有侵害诚实信用的行为,也有违反经济信用的行为。前者与人身财产类犯罪中的行为性质一致,只是发生在经济领域中,例如“生产、销售伪劣商品罪”“背信运用受托财产罪”“违法运用资金罪”“金融诈骗罪”等。后者则是经济领域中的特殊行为,是对“交换”价值的侵害。例如第一百六十一条“违规披露、不披露重要信息罪”,该罪的行为核心是负有义务的公司企业向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告或其他重要信息。公司企业作为营利性法人,是由股东出资、为大众认可的独立市场主体,其作为法人具有的独立人格,因而其一方面负有维护股东知情权的义务,另一方面负有公开重要信息的义务。在这种权利义务关系中,如实提供信息是最基本的利益交换形式;公司企业违背信息披露义务是对信用规则的破坏,严重影响了市场管理秩序。再如第一百六十二条之二“虚假破产罪”,该罪的行为核心是公司企业通过隐匿转移财产、虚构债权债务的方式虚假破产。公司企业作为从事生产经营活动的经济组织体具有独立的人格,是各项债权债务关系的适格主体,因而应当积极合法的行使债权以维护投资人利益,也应当及时合理的偿还债务以维护自身利益。但是其虚构债权债务、故意转移隐匿财产,意图借助人格消灭的方式损害他人利益,从而逃避真实已有的债权债务,是严重违背市场借贷规则的行为。
第三,社会秩序类犯罪中的相应体现。与经济类犯罪相同,社会秩序类犯罪也包含了两类行为。一是侵害诚实信用的行为,如“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”“冒名顶替罪”“虚假诉讼罪”“伪证罪”“招摇撞骗罪”等。二是侵害社会信用的行为,体现为对“共同”价值的侵害。如第二百八十四条之一“组织考试作弊罪”。本罪的行为是组织、策划、指挥他人在国家考试中作弊,或者为组织作弊提供作弊器材或其他帮助。法律规定的国家考试主要是用于考核、筛选、检测被试人员,从而承认其具备相应资格资质,或者允许其获得相应的资源。简单来说,国家考试是以公平竞争的方式进行社会资源再分配,是实现社会资源共享的合理有效途径。所以,通过作弊的方式获取竞争优势、抢占他人应得的社会资源,是对共享制度的严重破坏。再如第二百九十一条之一“投放虚假危险物质罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“编造、故意传播虚假信息罪”。因为虚假危险物质本质上是不具有爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体的物质,所以其只是用于欺骗社会公众的虚假信息载体,因而这三项罪名实际上都是故意向社会提供虚假信息。高速运行与发展的现代社会需要各个领域、各个环节的密切配合,任何一部分出现问题都会造成全局性动荡,因而需要广泛的信息共享,从而避免各种不稳定因素的影响,以维护社会秩序的稳定。所以在社会共同努力消除信息不对称等共享问题的情况下,编造与传播虚假危险信息、恐怖信息、险情、疫情、灾情、警情,是与信息共享精神的严重背离。
二 刑法保护社会信用的理念选择
从法益保护需求上看,侵害社会信用法益的行为具有严重社会危害性,应当进行犯罪化处理。但是哪些侵害行为要犯罪化、在多大程度上进行犯罪化、如何进行犯罪化等问题并不是法益保护需求能够回答的,因为这些问题实际上是在追问刑法保护的基本理念。从社会治理现代化的角度看,保护社会信用不单单是刑法的责任,也不完全是法规范的责任,而是包含法规范的社会规范的责任,因而刑法保护只是规范保护中的一部分。既然刑法保护只是组成部分之一,那么社会信用法益的刑法保护体系,应当以刑法职能定位为根据,有限度、有分寸地构建。既不能根据保护需求肆意扩张刑法管辖范围,也不能根据法益特点过度依赖于调整性规范与其他社会规范,而是需要确立适当的刑法保护理念。
第一,保护社会信用法益需要符合“特殊优于一般”规则。这具体表现在两个方面:一方面是法益内涵的认定上需要符合“特殊优于一般”规则,即立法关注的对象应当是超越一般意义上的社会信用。因为社会信用法益的底层逻辑是诚信与信任价值,而这类价值本身就普遍存在于刑法设定的禁止规范与命令规范之中。所以如果从最广义的层面上理解社会信用法益,那么所有刑法规范都在维护着社会信用法益,而这对社会信用法益范围而言,其认定显然过于宽泛了。之所以这么说,是因为诚信守法作为公民的基本义务是任何一项社会规范的基础预设,这种权利义务关系是根植在国家与公民的“社会契约”之中,是最普遍、最基础的宪法价值[30],与社会信用法益的刑法价值不在同一层面上。故而在社会信用法益的范围认定上,要以“特殊优于一般”规则为基础,合理甄别诚信与信任价值存在的层面。只有以刑法层面上的诚信与信任为底层逻辑的社会信用法益才是立法关注的对象,而此时的社会信用法益是处于“特殊”的地位。另一方面是法益性质的认定上需要符合“特殊优于一般”规则,即社会信用法益与其他法益相比,是处于“一般”的地位。社会信用法益以诚信、信任、交换、借贷、安全、共享等价值为其逻辑内涵,与爱岗敬业、遵纪守法的职业操守有着相似的诚信义务要求;但社会信用法益所要求的义务是一种普遍适用且无约束力的伦理道德义务,而职业操守所要求的义务是一种有针对性且特点内容的法定或约定义务,前者是普通义务,后者是特别义务。所以关于侵害社会信用法益的立法应当排除以职责岗位为侵害对象的行为,以符合“特殊优于一般”规则的要求。
第二,刑法需要与其他规范协同治理社会信用。一是明确社会规范共同治理的观念。法规范与其他社会规范是性质不同的两种规范系统,前者主要是通过明确权利义务关系并配以强制力,来约束他人行为,以维护社会信用秩序;后者主要是通过言论与文化的引导、教化、规训、矫正来推行社会信用精神,以促使民众崇尚社会信用环境。因而法规范与其他社会规范具有不同的治理职能,应当确立共同治理观念,统筹各项规范的治理力量,共同建设社会信用治理的社会规范系统,并自觉将刑法置于社会信用治理的社会规范系统中。二是明确刑法的惩治性治理职能。之所以是惩治性治理,是因为刑法作为约束力最强的保障性规范,其治理效果往往难以被调控,只要刑法介入到社会信用的某些环节中,就等于将该环节进行了封禁,无法像调整性规范那样对该环节进行微调与矫正。这也就决定了刑法在整个治理过程中必须处于后端位置,否则社会信用体系的各项规划就无法全面铺开,更无法由粗到细的推进制度建设。所以刑法应当处于后端治理位置,注重惩治性治理,而非预防性治理或矫正性治理。即刑法立法应当以造成法益实害为犯罪化的基本条件,将造成法益危险作为犯罪化的例外情况,尽可能避免刑罚介入治理过程过早而严重抑制社会信用体系发展。
三 刑法保护社会信用的边界厘定
根据上文确立的社会信用法益保护理念,该法益的保护路径应当以构建新型犯罪类型为核心,并在确立新型犯罪类型的基础上,根据社会信用法益侵害程度来确定犯罪化与非犯罪化的边界。社会信用法益是各类信用价值与利益的集合,因而需要根据其价值内涵的逻辑结构划分出微观、中观、宏观三个层面,而后再分别进行边界厘定。
首先,微观层面应以信赖关系破坏为界限。社会信用法益的微观层面指的是存在于社会个体之间的社会信用利益,集中体现在社会个体之间的社会交往关系上。马克思[31]2认为,社会不管其形式如何,都是人们交互作用的产物。该观点深刻揭示了有意志的个体之间联系、互动的社会意义,因而在一定程度上可以认为,社会个体之间的交往关系是最基础、最简单的社会存在形式。在近现代社会,政治权力与社会权力逐步分离,国民在政治上的不平等地位也逐渐消弭,社会分工与商品经济更使社会从封闭转为开放。因此,平等主体之间的社会交往关系在摆脱政治力量干预之后,随着熟人社会的瓦解完成了基本结构转型,即由“人—人”交往模式转变为“人—制度—人”交往模式,因而此时的社会交往关系不再具有直接的人身关联性,从而呈现出新的特点。一是该关系具有制度关联性,是在社会制度主导、规划、管理下开展的。即社会交往关系的建立是基于对制度的信赖而非对个体的信赖,因而该关系的稳定与否属于制度风险。二是近现代社会将政治权力约束在相对确定的范围内,取而代之的是通过社会权力进行自我管理与维护,所以社会交往关系的稳定性来自于制度本身。即制度的有效性决定了社会交往关系的稳定性,社会的稳定性与社会交往关系的稳定性处于同一频率之中。在此情况下,社会个体不再具备独立的风险判断能力,各项社会活动的开展都是基于对制度信赖而非对社会交往对象的信赖,所以“人—制度—人”交往模式的核心就在于社会个体与社会制度之间的信赖关系,而这也正是社会信用法益的微观层面的关键之所在。所以从法益保护的角度出发,现代社会的信赖关系应当作为微观层面保护边界的划分依据,将侵害信赖关系的行为视为对社会信用利益的侵害,对于严重性达到相应程度的行为应当进行犯罪化处理。
其次,中观层面应以信用价值失真为界限。社会信用法益的中观层面指的是独立存在于社会中的一项社会信用利益,该利益的独立性体现在其借助制度规则的辅助实现了利益的载体化,使社会信用利益载体完成了形式与实质的统一,即具体形态的信用
5 [32]。具体形态的信用是社会分工发展到一定阶段的产物,随着社会分工的精细化,社会资源的交换空间得到了极大的拓展,交换内容、范围、形式都出现了翻天覆地的变化。对经济主体而言,交换已成为经济生活中不可或缺的组成部分,离开了它几乎任何经济主体都无法有效地实现自身财富的扩张,甚至连生存都成了问题。在现代背景下,具体形态的信用是社会资源交换的重要媒介,甚至是特殊资源交换的唯一媒介。所以,具体形态的信用并不仅限于经济领域、民事领域,还包括了行政领域、司法领域、政务领域等,是存在于社会各基本领域中的一类社会利益,共同组成了一套完整的社会评价系统。其作用并不仅是为社会主体提供不同程度的活动资本,还包括为社会各领域提供分级分类管理监督的参数标准。社会主体在享受具体形态的信用带来的各种便利之外,同样也在经受着各类信用指标的评估和监督。于是当社会为了提升交换等社会活动的稳定性与安全性而进一步扩大具体形态的信用的适用范围时,社会主体将面临权利克减的局面。所以获得公平公正的信用评价是公民现代权利的重要内容,甚至是行使相应权利的重要前提。由此,从法益保护的角度出发,具体形态的信用应当作为中观层面保护边界的划分依据,将恶意造成信用价值失真的行为视为对社会信用利益的侵害,对于严重性达到相应程度的行为应当进行犯罪化处理。最后,宏观层面应以信用环境紊乱为界限。社会信用法益的宏观层面指的是存在于社会运转环节的社会信用利益,这些利益并不归属于某一个体或某类群体,而是归属于社会本身。宏观层面的社会信用法益主要是指信用环境,它是社会信用安全价值与共享价值的集中体现,是对社会信用法益整体状态的总体反映,信用环境的好坏变化情况往往可以通过一定时期的公信力变化表现出来。在信用环境良好的情况下,理性的社会主体更愿意通过遵守信用规则来获得制度红利,在利他与利己之间寻求互利共赢的方式。此时的社会主体更倾向于规则功利主义,社会信用利益也能够得以维护,信用环境也将进行良性循环的状态。在信用环境恶劣的情况下,功利的社会主体有可能采用破坏信用规则来获得短期利益,在利己思想的影响下背离诚信、损害他人利益,此时的社会主体更倾向于行为功利主义。社会信用利益也将被置于巨大的风险之中,信用环境将遭到严重破坏,并进入恶性循环的状态。从行为结果的循环逻辑上看,信用环境的好坏既是社会信用规则施行的结果,也是社会信用规则运行情况恶化或好转的开端。前者是对社会客观情况的现实反映,后者是对群体主观心理的合理预测。此外,从社会治理的角度看,信用环境的好坏将极大地影响各类治理措施的最终治理效果,这种影响一方面体现在运行成本的高低差异上,另一方面体现在社会成员的接受度与信任度上。所以在完善社会主义市场经济体制的过程中,进行信用综合治理是一项不可或缺的重要举措[33]。而且从法益保护的角度出发,如果信用环境得不到良好维护,社会主体对社会信用规则的信赖度就会严重降低。因而现代社会的信用环境应当作为宏观层面保护边界划分的依据,将侵害信用环境的行为视为对社会信用利益的侵害,对于严重性达到相应程度的行为应当进行犯罪化处理。
1)1 如“敬事而信”“言而有信”“信近于义”“信而好古”“文行忠信”“笃信好学”“言必信、行必果”“无征不信”“不言而信”“信誓旦旦”等等。2)2 犯罪侧写是在分析犯罪证据、犯罪手法、犯罪对象、犯罪现场的基础上识别与确认犯罪嫌疑人。3)3 行为人刑法(Taterstrafrecht),刑罚是与行为人的人格性(Persanlichkeit)相联系的,同时,刑罚是由行为人对社会的危害及其程度决定的。4)4 这些社会信用国家标准涵盖了基础通用标准、公共信用标准、质量信用标准、企业信用标准、信用信息共享标准等。5)5 具体形态的信用,是社会生活各领域的特定表现形式,如商业信用、银行信用、消费信用等。 -
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