一.   问题的提出

商业特许经营泛指特许人将其商标、专有技术或者经营模式等以协议的形式授予受许人，受许人支付使用费，从而获准在同一对外形象的体系下进行营业的商业活动 ^[1]28。在餐饮、住宿、物流、电信等行业中，该种模式受到广泛地使用。为了维护品牌形象，特许人往往还会提供场址选择、培训计划、运营建议、装修、广告等方面的协助，以提高受许人经营的质量。这意味着在特许经营模式下，尽管特许人和受许人是不同的民事主体，但二者对外使用相同的标识，特许人对经营活动也存在或多或少的介入。当经营活动中出现侵害行为时，特许人便成为潜在的责任承担者。

在侵权责任法领域，为使赔偿责任在当事人之间科学、合理地分配，特定的侵权行为形态与特定的侵权责任形态相对接 ^[2]。在司法实践中，法院一般认为特许人侵权是一种不作为侵权：特许人对受许人有一定的管理、控制义务（以下统称“控制义务”），若受许人实施侵权行为，而特许人未尽该等义务的，构成不作为侵权。由于损害仅有一个，而侵权人为二人以上，侵权行为形态自然为多数人侵权行为。与不同侵权责任形态相对接，多数人侵权具有不同的行为形态：共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为。但法院对特许人与受许人的侵权行为的具体形态定位不尽精准，进而导致责任形态的混乱。

有些法院认为不作为的特许人与作为的受许人构成共同侵权，二者应承担连带责任 ¹。还有一些法院强调在判断特许人的责任时，一方面应当考察特许人对被特许人经营行为的控制程度，另一方面还要关注特许人在受许人对第三人的侵权行为中的具体过错程度 ²。持类似观点的法院往往判决特许人承担相应的补充责任 ³。而与补充责任相对接的侵权行为形态为竞合侵权行为，控制在何种程度上与竞合侵权行为有关，法院并未阐明。更有一些法院基于共同外观特征和权利义务一致原则直接判定连带或者补充责任的承担 ⁴。依照“自己行为责任”的基本原则，民事主体对自己的行为承担责任的，理论上无需加以额外的证明，但若民事主体承担连带责任、补充责任，则应对此等责任形态的正当性予以证明^[3]。 就连带责任这一对当事人负担最大的责任形态而言，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）更是将其限定于有法律规定或当事人约定的场合，不得随意扩张。就补充责任而言，超出法律规定之外的补充责任也有违反“自己行为责任”的原则之风险 ⁵。从教义学的角度阐明特许人因受许人承担连带责任、补充责任的正当性是必要的。此外，共同的外观特征在何种意义上对侵权责任承担产生影响，甚至是加重责任，也需进一步考察。本文旨在通过司法裁判的分析，试图厘清特许经营活动致第三人损害时，特许人的责任形态，尤其是特许人的侵权行为表现为不作为，而受许人构成直接侵权的案型 ⁶。

二.   特许人基于共同侵权承担连带责任裁判观点之检视

在司法实践中，一些法院认为受许人侵权，而特许人在管理、控制受许人方面未尽注意义务，二者构成共同侵权，承担连带责任。如受许人使用侵犯肖像权的海报用于门店宣传，而特许人未尽控制义务 ⁷；受许人不规范运输快递造成他人损害，而特许人未尽控制义务 ⁸。此处特许人承担连带责任的基础在于特许人与受许人的行为构成共同侵权。一般认为，共同侵权可分为共同加害侵权（狭义的共同侵权）、教唆帮助侵权、共同危险侵权（准共同侵权）^[4]29。 实践中，特许人教唆、帮助受许人侵权的情况较为少见。只有受许人实施的侵权行为正是教唆的内容或者帮助的对象，才构成共同侵权^[5]。在上述案例的情形中，若特许人特别地指导受许人使用侵权海报，那么特许人可能构成教唆受许人侵权，构成共同侵权自无疑问。而共同危险侵权主要限于加害人不明的特殊情形，亦少理论澄清之空间^[6]54。 鉴于此，理论检讨的重点在于，特许人与受许人的行为是否属于共同加害侵权（狭义的共同侵权）这一类型，并且特许人因此承担连带责任。以下具体分析。

一   理论前提：共同过错说作为“共同实施”解释之证成

《民法典》第一千一百六十八条规定了学理上的共同加害行为，即二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害。自《侵权责任法》颁布以来，“共同实施”的解释在理论上素有争议，有力说认为其应理解为主观的共同联系，但对于何为主观的共同联系，主要存在意思联络说、共同过错说之争。

意思联络说的核心观点是将“意思联络”作为共同侵权行为的必备要件 ^[7]27-28。持意思联络说的学者否定所谓“共同过失”的概念。当侵权的数人不存在共同故意时，若因果关系不明确，可能是共同危险行为，适用《民法典》第一千一百六十九条；若因果关系明确，应属于无意思联络数人侵权，根据每个人的侵权行为是否足以造成全部损害，分别适用《民法典》第一千一百七十一条和一千一百七十二条 ^[8]364。而共同过错说认为，构成共同侵权，数个侵权人应具有具体内容相同或者相似的过错，或为故意或为过失，无须达到共同故意或者意思联络的程度 ^[9]81。持共同过错说的学者均肯定“共同过失”的概念，尽管对于如何具体界定共同过失不尽相同。从以下两个方面来看，将共同过错说作为“共同实施”的解释是具有合理性的。

一方面，取消意思联络的要件并不会导致侵权法体系的混乱。有学者指出取消意思联络的要件将导致共同加害行为与共同危险行为无法区分，产生《民法典》第一千一百六十八条和一千一百七十条适用上的混乱 ^[8]349。若暂且搁置共同危险行为概念上的争议，仅从第一千一百七十条文本出发，可以发现该条区分了能够确定具体侵权人与不能确定两种情形。第一千一百七十条前半句完全能与第一千一百六十八条相衔接，因为该条并没有规定在具体侵权人确定的情况下的侵权责任形态，其各自承担责任还是承担连带责任。在实施危险行为的数人中，可能存在其中数人存在共同过错，而其他人完全没有过错的情形。例如数个建筑工人一起抬着建材从屋顶上向下扔，其均未留意建筑物旁街道上的行人，结果砸伤了行人。有证据证明屋顶东面两个建筑工人扔建材砸伤了行人，屋顶西面两个建筑工人扔建材但没有造成损害。尽管四者都实施了危及他人人身、财产的行为，但侵权人是确定的。那么根据第一千一百七十条前半句，就应由屋顶东面两个建筑工人承担责任，而西面的建筑工人不承担责任；进一步根据第一千一百六十八条，屋顶东面的两个建筑工人存在共同过失，构成共同侵权，承担连带责任。因此，上述解释不会导致《民法典》第一千一百六十八条和一千一百七十条适用上的混乱。

另一方面，扩张解释“共同性”符合当代社会交往的现实，有利于共同侵权制度功能的发挥。从共同侵权行为的责任基础来看，其基于行为人联结为一个统一的整体 ^[10]54-55。意思联络说认为意思联络是将行为人联结为一个整体的关键，“意思联络使得各主体间主观意志融合为一，并将各主体的行为引向一个一致的目标，以致造成一个比单一侵权行为更为严重的损害结果。”^[7]28 但在工业化、商业化、以分工合作为特点的有机团结社会，各侵权人未必通过意思联络才能联结为一个统一整体，严重损害结果的产生也往往不归咎于各主体的通谋。出于社会分工需要，各主体能够通过多个契约构成一个整体，形成一个集体行为，同样可能产生比单一侵权更为严重的损害结果。如游客在景区使用游玩娱乐设施时受伤，旅行社、景区管理者、娱乐设施管理者乃至救援公司都可能对游客的损害存在过错。在此情形中，认定存在共同过错，再进一步认定共同侵权是有现实基础的。而共同侵权制度在于修正“自己责任”或“肇因原则”给受害人带来的举证困难与受偿困境。各个侵权行为人对损害结果所起的作用难以确定，或者损害本身有不可分割性，按份责任便难以操作 ^[10]54。如在上述例子中，各主体均能抗辩称，若无其行为，其他行为亦可能于此范围内导致侵害的发生。而扩张解释“共同性”，寻求各主体之间成立共同过错的可能性，对受害者的保护更为周全 ^[11]89-90。 质言之，扩张解释“共同性”有助于在当代社会中发挥共同侵权的制度功能。

二   共同过错说下特许人构成共同侵权的可能性

在证成了对共同侵权之“共同实施”的解释应采共同过错说之后，应确定何为共同过错，再进一步探究特许人与受许人构成共同侵权的可能性。

共同过错首先包括共同故意自无疑问。在受许人侵权时，如果特许人仅仅是对其受许人未尽管理方面的注意义务，就不存在通过意思联络形成共同故意的可能性，也不可能与受许人构成共同侵权。共同过错还包括共同过失。有学者指出，共同过失的主要特点是：数个行为人在实施某种行为时，对结果具有共同的预见性，但其间不存在意思联络，因其共同的疏忽大意或过于自信而没能避免损害的发生 ^[12]527。共同过失排除了意思联络的要求，使得特许人与受许人存在共同过失是有可能性的。根据一些学者对共同过失界定的修正和补充，共同过失主要包括以下两种子类型。

其一，共同过失行为人基于一致意思而做出的共同行为，制造了统一的风险，行为人又均未能阻止风险的发生，从而产生连带责任 ^[13]。此处实施某种行为时，应强调数人是基于一致的意思而为的行为，通常是数人合作从事某项工作或者共同参加某种活动 ^[14]。上述抬建材建筑工人砸伤行人的例子即为适例。基于一致意思的行为成为共同过失行为纳入“共同侵权—连带责任”规则处理的规范基础。

“受许人侵权，而特许人未对其受许人尽控制义务”的情形未必都能解释为该子类型的共同侵权。从一致意思的角度来看，应认为只有在特许人直接参与受许人的日常经营时，才可能构成共同侵权。特许人与受许人出于商业合作的目的意思一致达成合同，由受许人进行日常经营，自负盈亏。双方仅在进行经营上存在一致的意思，而对于日常经营中出现的造成损害的行为，往往是不存在一致的意思的。而当特许人直接参与受许人的日常经营，如派驻店长到加盟门店进行管理时，那么特许人与受许人的行为具有共同性的可能性便大幅提升了。若受许人使用侵权海报、不及时处理已发现，特许人派驻的店长对侵权行为可能存在默许，根据案件的实际情况，可能被认定为就侵权行为存在一致的意思。鉴此，应认定为共同侵权，特许人作为用人单位为店长的行为承担替代责任，与受许人向受害人承担连带责任。而当特许人未直接参与受许人的日常经营，若仅在管理受许人方面存在一定疏忽，认定一致意思将是极为困难的。

其二，侵权数人之间存在共同义务，而行为人“对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意”^[15]288，从而产生连带责任。上述已经论证了共同过失行为人基于一致意思行动产生的注意义务的共同性，此等行动主要是作为。而在不作为的场合，尤其是数人侵权均为不作为的场合，只有所违反的共同注意义务产生于数人相同或相似的作为义务，才可能构成共同侵权。美国《侵权法第二次重述》第八百七十八条就将数人有共同义务（common duty）的场合作为有贡献的侵权人（contributing tortfeasors），即共同侵权人的一种情形 ⁹。如卧铺公司和铁路公司有保护乘客财产的共同义务，行李丢失，二者应承担连带责任 ¹⁰。又如餐厅的经营者和所有者有防止其控制的物造成损害的共同义务，餐厅玻璃破碎致人损害，二者也应承担连带责任 ¹¹。共同义务意味着侵权数人违反的义务具有“连带要素”，可能是合同（卧铺公司和铁路公司都与乘客签订了合同），亦可能是对物的所有和控制。与基于一致意思的行动同样，共同义务的“连带要素”成了承担连带责任的基础。在特许经营的模式下，可能的“连带要素”是对标的物的控制。如在刘立兵诉乐清市鸿翔发展有限公司等健康权纠纷案中，特许人为受许人经营提供租赁场所存在消防隐患，后发生火灾，法院认为特许人和受许人应承担连带责任 ¹²。该案的连带责任实际上就是建立在对租赁场所控制的共同义务之上。但就一般情形而言，特许人和受许人的义务内容是不同的，受许人应保障其经营场所的安全，而特许人往往不存在此类义务。若将该语境中义务扩大至特许人与受许人对第三人的“一般交往安全义务”，那么将大大超出“共同”的文义范围，将破坏共同侵权制度的制度根基。

三   “共同过错—共同侵权—连带责任”裁断路径的局限性

在受许人构成直接侵权，特许人的行为以不作为为特征的案型中，分析特许人与受许人是否构成共同侵权应考察其是否“共同实施”侵权行为。在共同过错说下，在特许人对受许人的日常经营有直接参与或者二者对致人损害的物有共同控制时，才有可能构成共同侵权。由于在特许经营模式下，特许人对受许人的日常经营的介入程度是不同的，并且就特许经营商业模式的一般形态而言，特许人往往并不直接参与日常经营。因此，此种裁断路径是极为受限的，无法对不同介入程度的特许人作出差异化的评价，同时也限于特许人提供经营使用的物品的情形，不能融贯地解释特许人就受许人侵权所承担的侵权责任。理想的裁断路径应能适用于所有特许经营中出现侵权时的责任及其形态的判定。而“共同过错—共同侵权—连带责任”的裁断路径显然不符合理想的标准。在不存在共同侵权的情形中，法官或判决特许人不承担侵权责任，导致受害人承担受许人无法清偿的风险；或寻求其他规范基础以确定责任形态为连带责任，导致逻辑上的断裂。但该种实践已经暗示了控制要素的重要意义。也因此，许多法院并没有采用共同侵权作为特许人承担侵权责任的基础，而是以未尽控制义务作为特许人承担补充责任的基础，以下具体论述。

三.   特许人基于未尽控制义务承担补充责任裁判观点之检视

在司法实践中，一些法院认为特许人对受许人的管理或者控制存在瑕疵的，应就受许人的侵权行为对受害人承担补充责任。如在张俊娜等诉天天快递有限公司等机动车交通事故责任纠纷案中，法院判令未尽控制义务的特许人为受许人的侵权行为承担补充责任 ¹³。就补充责任而言，其在责任分配上所体现出来的合理性和灵活性在侵权法实践中受到广泛的认可 ^[16]。但《民法典》并未将特许人未尽控制义务而承担补充责任作为法定情形进行规定，规定了补充责任的第一千一百九十八条与一千二百零一条主要是为了解决第三人介入时违反安全保障义务的责任承担问题。尽管补充责任不以法律明确规定为限 ^[17]， 但是仍有必要在理论上明确此等责任形态的规范构造，为特许人承担补充责任确定规范基础。

一   特许人作为广义安全保障义务人承担补充责任之证成

司法实践中，特许人承担侵权责任的关键是未尽控制义务，其蕴含的“谁控制，谁负责”的法理在我国有实证法的支撑。类似的义务在《民法典》中主要体现为第一千一百八十八条监护人对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的控制义务、第一千一百九十一条用人单位对工作人员的控制义务。有观点认为，此等控制义务属于广义的安全保障义务，《民法典》第一千一百九十八条第二款规定的安全保障义务人所应防止第三人的侵权或犯罪行为，实际上就是控制第三人行为的义务 ^[18]。

1   特殊关系作为特许人控制义务的来源

作为广义安全保障义务，控制义务可依托安全保障义务的相关理论确定其来源。一般认为，安全保障义务主要产生于契约、制定法的规定 ^[18]，具体案件中，安全保障义务可能直接来源于《民法典》第一千一百九十八条或者《消费者权益保护法》的相关规定，也可能以合同附随义务的形式出现。法理上，基于可预见性理论、被告的积极作为、特殊关系、被告的责任自愿承担在例外情况下也可产生的安全保障义务^[19]282。其中，特殊关系可以产生两类安全保障义务。在侵权案件中，基于原告和被告之间的特殊关系，可以确定被告所负的安全保障义务，未尽该义务可能承担侵权责任；基于被告与第三人之间的特殊关系，可以确定被告有义务控制第三人的行为以保障原告的安全，未尽控制义务则承担侵权责任 ^[18]。美国《侵权法第二次重述》第三百一十五条指出，一般不存在控制第三人的行为的义务（duty to control），以防止其对他人造成人身损害或者财产损害；除非行为人与第三人之间存在的特殊关系（special relation）使得行为人有义务控制第三人的行为 ¹⁴。父母与孩子、批准假释的司法官员与假释的犯人、狱警与狱中的犯人之间都存在合法且正式的控制关系，该等关系本身就是为管理风险而构建的一种强有力的邻近关系，再加上事件的特殊或高度可预见性以及可预见的受害者类别，将构成必要的“特殊”关系 ^[20]。那么该种理论能否适用于特许经营的情形呢？在一些情形中，特许人与受许人的特殊关系足以成为产生控制义务的来源，未能控制受许人侵权则应承担责任。

控制义务产生的关键在于特许经营关系的构建存在双方当事人管理风险的考量，而这种风险管理往往是通过特许人施加控制、受许人接受控制实现的。一方面，特许人为了保护其名称、商标、商誉等无形资产，往往会约定由其对受许人的经营行使控制并给予相应的指导，避免受许人违规经营损害其品牌 ^[21]。 这是特许经营商业模式的固有特征。另一方面，受许人加盟不仅是为了获得品牌效应，更是为了获得特许人所开发的、持有的经营模式、服务标准等等。特许人往往比加盟商更清楚经营中产生的风险的种类和范围，受许人依照特许人的指导行事或者接受控制能够大大减少经营中的风险。

尽管特殊关系是特许人控制义务产生的基础，但并不意味着所有特许经营关系中都将产生控制义务。与监护人与被监护人的关系不同，特许人与受许人之间的关系本质为合同关系，双方当事人可以自由约定控制的程度。与用人单位与劳动者的关系也不同，特许人与受许人之间关系往往不呈现出劳动关系的特征，控制也往往不具有排他或者封闭的特点 ^[22]。 正如法院所强调的特许人责任承担应考虑其对受许人的控制程度，特定的特许经营关系是否产生控制义务需要具体的判断。判断的关键是特许人对受许人日常经营的介入是否已经超出维护其无形资产价值的程度。在陈国利诉石家庄雅客怡家快捷酒店管理有限公司等提供劳务者受害责任纠纷案中，法院指出，特许人对受许人存在业务上的培训，但未对人事、财务等管理上进行介入，因此不因受许人的侵权承担侵权责任 ¹⁵。在美国，特许经营人是否承担责任的关键也在于其是否对受许人的日常经营（day-to-day operations）存在较高程度的控制。在eTeam, Inc. v. Hilton Worldwide Holdings, Inc.案中，希尔顿酒店集团公司对其加盟酒店保留了广泛的控制权限，包括人事决定、雇员的培训以及预订与支付系统，法院认为超过了保护其品牌与商标之必需，而应因受许人的行为而承担责任 ¹⁶。在Haitayan v. 7-Eleven, Inc.案中，法院认为7-11公司对加盟商店环境、库存、开放时间等方面的要求是为了保护品牌，不等于对日常经营进行控制 ¹⁷。鉴此，特许人对受许人人事、财务等日常经营的重要方面的控制将使得其有义务控制受许人的侵权行为。

2   未尽控制义务承担补充责任的基础

如上所述，特许经营的特殊关系能够产生特许人的控制义务。除了“谁控制，谁负责”的基本原理之外，未尽控制义务而承担侵权责任还有两个方面的考量。

从收益与风险一致的原理来看，特许人通过特许经营模式获得了收益，应承担相应的风险。行为人之所以要承担安全保障义务，其原因或者是因为行为人在从事活动时获得了经济上的利益，因此，要承担由此引起的损害风险 ^[23]670。法院也常将风险与收益一致作为施加责任的原因之一 ¹⁸。在陈某某等诉安徽香丫丫餐饮管理有限公司健康权纠纷案中，法院指出特许人在转让特许权及对被特许人经营行为加以控制的过程中不仅获得了加盟费、保证金等直接利益，而且获得了市场份额扩大、知名度提高等大量间接利益，特许人也应当对被特许人对外产生的侵权行为承担适当的责任 ¹⁹。收益和风险一致原理和企业在追求盈利的过程中应当承担社会责任的理念是一致的，此次《公司法》修订也将企业社会责任具体化，即企业从事经营活动，应当在遵守法律法规规定义务的基础上，充分考虑消费者等利益相关者的利益^[24]。

从保护公众的信赖来看，特许人也应就特许经营中的侵权承担一定的责任。一方面，特许人与受许人之间的风险分配和控制权限设置都属于内部关系，不为公众所知。特许人不得援引特许经营合同中的约定拒绝承担责任。另一方面，公众选择某一品牌进行消费，存在对其商品或服务质量的信赖，同时公众对经营活动中的风险往往是一无所知的，即加盟商可能实施的侵权行为，社会也要求其施加一定的控制，未能控制即应承担责任 ^[20]。

未尽控制义务承担补充责任的原因则根植于此类侵权的特点。特许人责任与第一千一百九十八条项下安全保障义务人的责任有相似之处。违反（狭义）安全保障义务与违反控制义务都以不作为为特征，消极的不作为与第三人积极的加害行为很难解释为一个具有关联性的共同行为，且二者之间也无共同的故意或者过失的内容，不构成共同侵权，因此原则上不应承担连带责任 ^[25]。另一方面，二者的行为即便能解释为分别侵权行为，在实践中也很难分析出二者的行为哪一个是导致损害后果发生的主要原因，从而适用按份责任 ^[25]。正是此等相似性使法官选择补充责任作为特许人责任之形态。

在法理上，未尽控制义务与直接侵权处于不同的责任层次，应做不同的处理。就侵权行为形态的角度而言，特许人未尽控制义务致人损害与受许人直接侵权应是一种竞合侵权行为。竞合侵权行为形态中，侵权行为人的行为性质不同，直接侵权行为与间接侵权行为相互结合，前者与损害结果具有直接因果关系，而后者仅有间接因果关系 ^[26]。竞合侵权行为中承担补充责任的行为人只是为损害的发生提供了消极的条件，对于损害的发生没有积极原因力 ^[27]185。鉴此，特许人与受许人的侵权责任形态是不真正连带责任：未尽安全保障义务的特许人承担补充责任，并可以向直接侵权的受许人追偿。上文所述的“共同侵权”的裁判路径核心缺陷即在于未能考虑到特许人与受许人所应承担的责任基于不同的理由，其责任也属于不同的层次。因此，也只有在特许人直接参与日常经营的情况下，二者的侵权行为才可能构成共同侵权承担连带责任。

二   特许人作为安全保障义务人承担补充责任之范围

《民法典》第一千一百九十八条明确规定，安全保障义务人承担的是“相应的”补充责任。通说认为侵权补充责任主要为“差额的补充”或“有限的补充”，即补充责任的范围不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任总额为限，而是根据其行为应当承担的赔偿责任总额为限^[28]40。鉴于此，有必要确定特许人作为安全保障义务人承担补充责任的范围。

实践中限缩补充责任主要考虑的是过错程度，如有法院在认定责任范围时，综合考虑了实际损失的数额和当事人的过错程度，酌定了最终赔偿的数额 ²⁰。过错程度应影响责任范围是具有正当性的，主要体现在两个方面。一方面，过错程度影响责任范围是由过错归责原则决定的。归责原则便是基于该等价值判断因素指引责任认定的准则，为制约损害赔偿范围提供了指导 ^[23]20。在过错责任的归责原则之下，加害人的过错即应受谴责的主观状态是归责的核心判断因素^[23]48。 在过错责任之下，过错是责任成立的构成要件，其程度又决定了损害赔偿的范围 ^[23]83。另一方面，过错程度决定了致害风险，过错程度体现了一种对避免损害的关切程度，不同程度的过错对应着不同程度的致害风险 ^[27]153。相比没有意识到风险而未能以合理注意行事的过失行为人，明知损害风险而仍坚持行事的鲁莽之人往往更具有可谴责之处 ^[29]。

对于特许人未尽控制义务而言，过错程度的认定主要考虑特许人所实施的控制与受许人所实施的侵权行为的关联程度。特许人承担经营指导、技术支持和业务培训的义务，在相关事项上，受许人存在侵权行为，应认定特许人的过错程度较低。特许人对某事项存在直接的监督和管理，或者特许经营合同约定特许人应进行指导，若受许人存在侵权行为，应认定特许人的过错程度较高。如便利店的特许人每日派员巡视门店前区域的状况，消费者在门店口因积雪滑倒，则过错程度较高。又如在于树立等诉华联集团吉买盛购物中心有限公司等健康权纠纷案中，特许人与受许人约定由特许人提供门店管理规范、营运技术，但特许人未建立相关的管理制度来规范保安盘问疑似未付款的顾客的行为，盘问前的报警、盘问的时间、盘问的录像记录等等方面。因此，法院判令特许人在受许人不能履行部分一定范围内承担补充赔偿责任 ²¹。

基于上述分析，相比单纯依据共同侵权规则判定责任的路径，以特许人对受许人的控制为核心的路径更加合理。基于特许人对受许人日常经营介入的方式和程度的不同，其责任形态呈现出不同的形态。“竞合侵权行为－补充责任”与“共同侵权－连带责任”之间不存在逻辑上的断裂。在特许人直接参与受许人的日常经营时，特许人的行为就不能被认为仅仅是提供了消极的条件，应认为二者都是直接侵权行为；而特许人向受许人提供经营所用的物，并都疏于物的共同管理时，二者的行为性质完全相同，对损害发生的原因力没有明显积极或消极的差异，也应承担连带责任。而在特许人通过合同约定或者实际控制介入受许人的日常经营时，若这种控制只限于保护其无形资产，由于特许人与受许人属于独立的民事主体，受许人应自己承担责任；而若控制超过了保护的必要，更深度地介入日常经营，特许人应在其过错范围内，就其未能控制受许人的不作为承担补充责任。

四.   特许人基于表见理论承担责任裁判观点之检视

上两部分讨论了基于共同侵权承担连带责任的、基于未尽控制义务承担补充责任的裁判观点。上述责任框架下责任承担依赖于法院对于二者内部关系的判断，需综合合同约定、特许人对受许人的实际控制来确定特许人的控制义务。由于其本质仍为过错责任，法院还应判断特许人是否已经合理地履行了其控制义务。因此，若侵权行为超出特许人的控制义务的范围，受许人不能清偿的风险仍由受害人承担。出于保护受害人的目的，一些法院采取了一种更为严格的路径，否定内部关系对责任判断的作用 ²²。在于林平等诉上海圆通速递有限公司等机动车交通事故责任纠纷案中，法院认为，受许人在业务经营中拥有商标使用权，以特许人名义对外营业快递业务，故从商业外观而言，被侵权人主张特许人承担侵权后果，并无不妥。二者之间内部关系不能作为对抗对外侵权的依据，特许人应与受许人承担连带责任 ²³。与补充责任正当性证成的过程中适当考虑公众信赖不同，这种路径实际上将受害人对外观的信赖直接与侵权责任的判断联系，使得受害人得到了更全面的保护。但其是否合理，还需要进一步考察。

在美国，特许人侵权责任主要是在代理法的语境下展开的，受害人对外观的信赖也是通过表见代理理论影响相关侵权责任的。根据《代理法第三次重述》第七条第四款，本人应为代理人在权限范围内实施的侵权行为承担责任 ²⁴。基于“控制权（right of control）”标准，法院将考虑正式的合同、分销模式、监督管理的程度、广告表示关系的方式等等，确定特许人对受许人的控制，特许人为受许人在控制范围内实施的侵权行为承担责任 ^[30]。在一般路径中，受害人是否因二者同一标识、统一形象产生信赖的事实是不重要的。如在Shaver v. Bell一案中，法院指出，标准化的标识、涂装和信用卡设备没有任何法律意义；于特许人而言，无控制则无责任 ²⁵。但在一些案件中，法院没有强调控制关系，而是运用了表见代理（apparent authority）理论。标志性案件是Gizzi v. Texaco, Inc.，受许人在修理刹车中存在过失，导致原告受伤。法院认为Texaco统一的星形标识，以及广告语“放心将您的车交给穿星标制服的人”，引起了原告对合理性信赖，并交由陪审团判断是否构成表见代理 ²⁶。若从表见代理本身的要件出发，原告主张成功较为困难，其必须证明：特许人向第三人（受害人）作出陈述称受许人是其代理人；在特定环境下，第三人（受害人）合理地相信受许人是特许人的代理人；第三人合理地信赖关系的存在 ²⁷。法院在Dinkins v. Hutzel Hosp., Inc.所言，原告不能援引一般的期待以建立表见代理理论中的信赖因素。原告必须证明特许人陈述了特定的服务或者安全标准存在，原告访问受许人的门店是基于对特许人陈述的信赖，并且其遭受损害是由于其合理的信赖 ²⁸。这意味着，证明相应的要素是相当困难的。但追随Texaco案的案件中，法院采取了更为宽松的态度，表见代理不仅产生于特许人旨在或者以其他方式影响受害人的行为、陈述或者默认，面向大众的广告、公司的标识或者其他象征也可能是充分的 ^[31]。这与拟讨论的裁判观点具有一定的相似性，那么这种表见代理的理论在我国法律体系是否可有一席之地呢？从实践和理论两方面来看，答案是否定的。

从《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）之后的民事立法来看，我国并不存在代理理论作为侵权责任承担的法律基础。《民法通则》第六十三条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。一些法院以此作为代理人侵权时被代理人承担责任的法律根据 ²⁹。最高法民二庭《关于特许使用企业名称的特许人应否对使用人债务承担责任使用法律问题的请示》甚至暗示了用表见代理来解决受许人侵权时特许人债务承担问题的可能性。但《民法通则》第六十三条被认为是存在问题的。代理活动产生权利、义务以及违反义务的法律后果——责任，但其无法全部囊括在“民事责任”的术语之下。混淆三者，将会导致债与责任之间衔接和配合的破坏 ^[32]。 《民法总则》《民法典》已经纠正了该问题。《民法典》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。同时《民法典》第一百三十三条将民事法律行为定义为民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。侵权行为也因此被排除在第一百六十二条的涵摄范围之外，法院无法再以此来处理被代理人侵权责任的问题。

在美国法中，表见代理理论在特许人侵权责任认定中的运用是在代理法框架下自然展开的。而我国相关侵权责任的认定并不在此框架下展开，那么运用表见代理理论便存在法律上的障碍。上一部分所论述的“违反控制义务—补充责任”的裁断路径实际上与Shaver v. Bell等判例具有相同的合理内核。但不同于代理法中的“控制权标准”，《民法典》体系下特许人责任中的控制义务是对第一千一百八十八条与第一千一百九十一条规定的控制义务的合理类推，违反控制义务构成了第一千一百六十五条中的过错，其责任形态又回归到第一千一百九十八条的“安全保障义务－补充责任”的框架中。此等框架能解决实践中的问题，平衡受害人的风险和特许人的利益保护，无须引入表见代理理论加重特许人的责任。

从法理上讲，表见制度是外观主义的体现，为了保护有理由信赖某特定外观的当事人一方，法律有时将该应受保护之人有关的法律后果视为已经发生或者继续存在 ^[33]886。其原则上是仅运用于交易领域的，非交易场合大多不得适用 ^[34]。 美国《代理法第三次重述》第7.08条的评论也指出，表见代理理论侧重与代理人交易的第三方的合理期望，该重点与许多侵权责任无关 ³⁰。究其原因，在于信赖往往有允诺所引起，同时允诺也往往为人们所信赖，正是允诺的相关社会实践使得信赖合理化，而不是期望本身 ^[35]12。也因此，在将表见代理理论引入特许人侵权责任判定时，美国法院强调应有陈述或者标识引起信赖。陈述或者标识在该语境下是允诺的一种变体，允诺提供和标识所表示的品牌的高水平服务、高质量商品和高水准的安全保障。而我国法院多在受许人发生交通事故的案件，仅仅以同一标识作为特许人责任承担的基础 ³¹，偏离了表见制度核心的“允诺－信赖”因素，快递公司的统一标识传达了货物安全、运送快捷等，并不含有防免交通事故的承诺。更遑论，我国根本无代理理论作为侵权责任承担的基础，以引起信赖为由加重特许人的责任可能是不合理的。综上，表见制度是为了保护以“允诺－信赖”为核心的等交易实践，而不是为了将风险责任分配给更有能力赔偿的人。不应以“深口袋”应赔偿受害人的政策偏好而放弃法律的融贯性，给特许人施加不公平的负担。因此，至少在我国法律框架内该路径应被抛弃。这些规范性的要素，即保护公众的信赖则可在“竞合侵权行为－补充责任”的框架中被考虑 ³²。

五.   结论

“侵权行为形态－侵权责任形态”框架是用于分析数人侵权责任较为合理的框架。将该框架运用于我国特许经营活动致人损害侵权责任形态的确定能够厘清司法实践中的混乱。在确定特许人与受许人侵权行为形态时，特许人对受许人的控制是关键。当特许人在保护其无形资产的范围内通过标准、指导、培训、合同解除权控制受许人，则不存在控制义务；而当特许人超过无形资产的保护范围对受许人的人事、财务、设备使用等存在控制时，存在控制义务。这种控制义务是一种广义安全保障义务。特许人未尽控制义务，受许人实施侵权，一般构成竞合侵权行为，由受许人承担侵权责任，特许人承担补充责任。特许人承担补充责任受到过错程度的限制。尽管肯定补充责任“有限补充”的性质会增加受害人不能受偿的风险，但也不能支持所谓的“表见理论”，仅以同一的商业外观为由令特许人为受许人的侵权行为承担责任，“表见理论”中所蕴含的规范要素可以在“竞合侵权行为－补充责任”的框架下得到考虑。当特许人通过派驻核心管理人员等手段直接参与受许人的经营时，此情形中的侵权行为丧失了竞合侵权行为的特征，特许人与受许人的侵权行为形态应被认为是基于一致意思的共同侵权行为，根据《民法典》第一千一百六十八条，二者承担连带责任。当特许人与受许人违反物的控制义务时，二者具有共同过错，其行为构成违反共同义务的共同侵权，可以解释为《民法典》第一千一百六十八条中的“共同实施”，因此也应承担连带责任。