一.   问题的提出：教育理念的双重功能？

习近平总书记^[1]指出：“培养好少年儿童是一项战略任务，事关长远。”处理好未成年人违法犯罪问题，是这一战略任务的重要内容之一。“教育、感化、挽救”方针和“教育为主，惩罚为辅”原则是我国处理罪错未成年人的基本理念。和世界上大部分国家一样，教育理念亦是我国构建罪错未成年人分级体系和处遇制度的核心理念。基于教育理念，社会在处理未成年人罪错行为时，应根据未成年人所实施行为的严重程度以及未成年人的个体情况，设置轻重不同、梯度合理且具有针对性的教育矫治措施，同时，教育措施应当与刑罚措施相互衔接形成调整未成年人罪错行为的制度体系。

问题是，如何理解教育理念？教育理念如何在处理罪错未成年人问题时得以贯彻？从目前我国的立法情况以及对未成年人罪错行为的处遇制度上看，本文认为，我国所主张的教育理念至少包含两层含义：第一，预防性教育理念。从社会层面讲，这一层教育含义主要是希望通过教育措施预防未成年人犯罪，即将未成年人的犯罪萌芽扼杀在摇篮里，是一种“防微杜渐”。据此，教育措施主要针对未成年人的不良行为习惯，而这些行为习惯还不构成违法犯罪，但若不加以约束，未来极有可能发展为违法犯罪。从法律意义上讲，这种教育功能的目的导向就是预防犯罪。第二，保护性教育理念。顾名思义，这种教育理念与刑罚适用相对，旨在避免刑罚措施以及犯罪标签对未成年人造成的不良影响，从而实现对罪错未成年人的特殊保护。保护性教育理念主张尽可能减少对犯罪未成年人适用刑罚，通过配置相应的教育措施实现特殊预防目的。这种侧重保护的教育理念，实际上是儿童最大利益原则的展开，也是域外教育理念的基本主张。

预防性教育理念，体现为对未成年人尚未构成违法犯罪的行为进行提前干预，从某种意义上讲，这种教育具有“惩戒”性质。但即便如此，倾向预防和侧重保护的教育理念并不完全冲突，尤其在社会转型时期，未成年人恶性事件频发，民众要求惩罚未成年人的呼声高涨，我国在罪错未成年人的处遇问题上，不可避免地受到更多预防性教育理念引导。但也正是在侧重预防犯罪的教育理念下，我国罪错未成年人处遇体系已初步构建，主要体现在《刑法》刑事责任年龄的调整和《预防未成年人犯罪法》的修订，这对规制未成年人的罪错行为具有重要意义。

相较于以预防未成年人犯罪为目的的提前教化，以保护罪错未成年人为目的的保护干预似乎并未得到关注。主要表现为：其一，对罪错行为的分级存在不合理之处。试想，如果不能科学划分未成年人的罪错行为，那么罪错未成年人的处遇极可能只是一种为了预防犯罪而实施的惩罚，因为不同罪错程度被划分为同一处遇等级，个人情况被忽略。其二，保护矫治措施不全面，尤其是针对不同程度的罪错行为，并没有设置具有针对性的教育措施。保护性教育理念旨在尽可能减少对未成年罪犯进行刑事处罚，区别对待犯罪的未成年人和犯罪的成年人，通过配置与罪错行为匹配的非刑罚措施来实现特殊预防目的。因此，预防性教育理念是从宏观上编织未成年人处遇制度的大网，而保护性教育理念则是优化和完善这张网的重要原则。在我国已经初步形成罪错未成年人分级处遇体系的背景下，侧重保护性教育理念，是理性构建未成年人罪错分级体系和处遇结构，避免情绪性立法和制度设计所应当坚持的^[2]。

有鉴于此，本文认为预防性教育理念在我国罪错未成年人分级处遇制度的初步构建过程中具有不可取代的重要意义。但在进一步探索未成年人罪错分级体系的科学构建与处遇措施的结构优化时，则保护性教育理念的贯彻才能有效提高对未成年人的专业化教育和矫治水平。据此，本文将首先分析预防性教育理念下我国罪错分级处遇制度的立法动态与制度现状，再考察域外保护性教育理念下的制度优势及其合理性，最后在保护为主、预防为辅的教育理念下，提出我国罪错未成年人分级体系构建与处遇结构优化的具体建议。

二.   预防性教育理念下未成年人罪错分级处遇制度现状

如前所述，基于对教育理念两层功能的理解，可以将应对未成年人罪错问题的基本路径分为两个方面：一方面，社会为了预防尚未犯罪的未成年人实施违法犯罪行为，提前干预未成年人的不良行为；另一方面，谨慎适用刑罚措施，制定科学且具有针对性的教育矫治措施。下文对这两种教育理念在我国的具体表现进行分析。

一   预防性教育理念的具体表现

贝卡利亚^[3]102曾说过：“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”在预防未成年人犯罪的问题上，我国以《刑法》和《预防未成年人犯罪法》为核心，初步构建起罪错未成年人的处罚体系，具体表现为：其一，《刑法修正案（十一）》降低刑事责任年龄，应当承担刑事责任的未成年人比例增加；其二，《预防未成年人犯罪法》所规制的未成年人罪错行为范围广泛，确定了未成年人因不良行为接受教育惩戒的正当性。

1   降低刑事责任年龄

《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄作了有限制且极为慎重的下调^[4]：十二周岁以下为完全不负刑事责任年龄；而十二到十四周岁的未成年人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高院核准追诉的应负刑事责任 ¹ 。这一立法举措不仅回应了社会对未成年人犯罪态势的关切，也终结了理论界多年来就刑事责任年龄调整必要性问题的争论^[5]，同时还突破了刑法对刑事责任年龄“一刀切”的模式，将十二到十四周岁这部分未成年人是否具备刑事责任年龄的判断权力交由最高人民检察院行使^[6]。从立法目的来看，转型时期降低刑事责任年龄，主要是考虑到，在科技发展飞速的当今社会，未成年人的心理、生理和智力等方面较之过去同年龄的未成年人得到更大发展，低龄未成年人已经具备实施犯罪的行为能力和智力水平，也拥有辨别是非和控制自己行为的能力^[7]。与此同时，有条件地将刑事责任年龄下调到十二周岁，也符合国际趋势。

不可否认，刑事责任年龄下调在预防未成年人犯罪问题上具有积极意义。原本只有满十四周岁的未成年人实施法律规定的特别严重的犯罪行为，才需要承担刑事责任，接受最严苛的刑罚，但《刑法修正案（十一）》的修改，让已满十二周岁不满十四周岁这部分未成年人也成为刑法规制的对象。具体而言，在符合故意杀人罪和故意伤害罪的前提下，客观上具有严重后果，主观上具备较深的恶性和显著的反社会人格^[8]，程序上经最高人民检察院核准追诉，十二至十四周岁的未成年人也要承担刑事责任。尽管刑法没有直接将刑事责任年龄降至十二周岁，但无论如何，这一立法举措都扩大了未成年人受到刑事处罚的比例。更重要的是，刑事责任年龄的降低本身就是向社会发出一种威慑信号，即便新增追究未成年人刑事责任的立场极为审慎，适用条件也比较严格，但是并不影响其在预防未成年人犯罪的问题上发挥重要的预防功能。

2   扩大法律干预的行为范围

除了刑法的威慑效应，预防未成年人犯罪的教育理念还体现在2020年修订实施的《预防未成年人犯罪法》中，这种预防犯罪的教育方式主要是通过提前干预未成年人尚未构成犯罪的不良行为来实现的。换言之，《预防未成年人犯罪法》强调对那些未来可能犯罪的未成年人进行规范、矫治，通过惩戒“小恶”防范“大恶”。

因此，《预防未成年人犯罪法》中规定的对未成年人进行教育的行为范围极为广泛，大部分行为和犯罪的距离还很遥远。这是因为，这些不良行为本质上体现了未成年人不健康的心理状态，而这种不健康的心理状态若不及时得到改善，极可能成为未成年人违法犯罪的重要因素之一。而《预防未成年人犯罪法》的目的，就是在未成年人出现不良行为时就及时干预，以各类教育措施引导其树立正确的人生观和价值观，从而降低这部分未成年人犯罪率。为了尽可能提前发现和改变未成年人的问题，《预防未成年人犯罪法》也规定了对轻微罪错行为的教育惩戒措施，只不过执行这些措施的主体是学校、家庭等与未成年人日常生活紧密联系的主体。

综上所述，刑法关于刑事责任年龄的调整以及《预防未成年人犯罪法》的规定，都从不同视角体现立法在预防未成年人犯罪问题上的导向，可见，在罪错未成年人的处遇问题上，预防性教育理念的贯彻是比较全面的。只不过，刑事责任年龄的调整只是在一定程度上提升了未成年人触犯刑法的行为被追究刑事责任的比例，而没能从实质上解决未成年人的处遇问题^[9]。《预防未成年人犯罪法》在扩大干预未成年人罪错行为的同时，也对这些行为进行了分级，只不过在预防犯罪的教育理念下，罪错行为的干预以实现全面性为导向，而较少地考虑分级科学性和处遇合理性问题。

二   保护性教育理念的缺位问题

比起预防未成年人犯罪的教育理念，从个别化视角出发的教育保护理念并没有得到应有重视。换言之，差异化地对待成年犯罪人和未成年犯罪人，有区别地对待不同程度的罪错未成年人，还有进一步完善的必要。从制度优化的层面讲，教育保护理念才是处理未成年人罪错问题的核心要素，也是保护主义刑法观的重要体现。这种刑法观强调“保护和教育优先”^[10]187，其理论基础在于国家亲权理论和儿童最大利益原则。从保护性教育理念的视角看，我国对罪错未成年人的保护还停留在比较初级的阶段，具体表现为：在对未成年人适用刑罚时考虑到其特殊性，给予法定宽宥。例如，刑法第十七条第四款，对不满十八周岁被追究刑事责任的人，应当从轻或者减轻处罚。又如，刑法第四十九条规定，犯罪时不满十八周岁的人，不适用死刑。在不适用刑罚措施的情况下，刑法第十七条第五款规定，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。针对已经受过刑事处罚的未成年人，《预防未成年人犯罪法》中“对重新犯罪的预防”这一章节专门规定，对这些罪错未成年人实施更进一步的教育矫治，这些教育矫治措施不同于一般的社会矫治，而是根据其涉案情况开展专门性的法制教育和心理评估，并且有社区和其他社会机构对这些未成年人提供帮教工作。对于那些不构成犯罪或者因未达刑事责任年龄而不受刑罚处罚的罪错未成年人，则根据《预防未成年人犯罪法》的划分，依照“不良行为”和“严重不良行为”适用不同的干预措施。上述法律规定其实都是教育保护理念在立法中的体现，这些措施是对未成年犯罪人适用刑罚时的区别化对待，也涉及刑罚措施执行完毕后的特殊性保护。

本质上，保护性教育理念并没有发挥应有作用，因为上述刑法中的规范是最为基本的未成年人保护条款，而《预防未成年人犯罪法》的罪错分级和区分处遇在一定程度上实现了保护教育，但由于教育理念依然以预防犯罪为核心，所以法律在罪错分级体系和处遇结构等问题上显得有些力不从心。

其一，罪错行为分级体系不合理，将不同性质的罪错行为归为一类。按照《预防未成年人犯罪法》的规定，可以将未成年人的罪错行为分为不良行为、严重不良行为和犯了八种罪行的行为。但这种区分的不合理之处在于，其将性质完全不同的行为归为一类。例如，在九种不良行为中，有四项属于违反《治安管理处罚法》的行为，其余五项则更轻，不构成违法行为。同样，九种严重不良行为既包括治安违法行为，也包括触刑行为。根据不良行为的兜底条款“其他不利于未成年人身心健康成长的不良行为”这一表述，《预防未成年人犯罪法》所称之为不良行为，核心特征在于不利于未成年人身心健康成长，这种限定笼统宽泛，无法确定边界，也无法与严重不良行为进行区分。因为严重不良行为的兜底条款表述为“其他严重危害社会的行为”，显然，不良行为中那些违反《治安管理处罚法》的行为必然符合危害社会的性质。

其二，基于上述划分而配置的处遇措施，也呈现相对混乱的态势。有学者将我国目前的处遇措施分为四个层级，它们分别是：由父母和学校管理教育的不良行为未成年人；由公安机关干预为主，父母、学校结合干预的严重不良行为未成年人；由专门学校矫治教育的严重不良行为未成年人；由公检法和司法行政机关负责的进行刑事司法程序的未成年人^[11]。但是这种处遇结构是以实施措施的主体为视角的，并没有对处遇措施本身的结构和体系进行划分。实际上，按照目前的罪错分级体系，同一类教育措施既要处理治安违法行为，还要处理不构成违法行为的轻微不良行为。对于“旷课、逃学”“无故夜不归宿、离家出走”等尚未对社会造成实质性危害的行为的教育措施与“参加赌博、变相赌博”违法行为的教育措施是一样的。而处遇措施未能实现精准化的重要原因是，教育保护理念没能真正在立法中贯彻。因为只以预防为导向的教育理念，只需要对罪错行为规定相应措施即可，从而达到一种威慑作用，并不需要考虑不同未成年人、不同罪错行为的特殊性。与此同时，立法规定的训诫、道歉、赔偿、责令具结悔过，不得进入特定场所、不得与特定人员交往、不得实施特定行为等，这些措施都趋于表面化和短期化^[12]。具体针对何种不良行为或者严重不良行为采取何种教育措施，并没有明确的规定。因此，形成阶层分明的处遇结构还需要进一步努力。

综上所述，教育理念不只是“为了预防而教育”，更是“为了保护而教育”。为了预防未成年人犯罪，《刑法》和《预防未成年人犯罪法》分别从处罚的主体范围和教育措施适用的行为范围两个方面展开了以“预防性教育理念”为主的干预方案。但保护性教育理念的缺位使得目前我国未成年人的罪错行为尚未实现科学划分，因此，合理的处遇措施结构更无从谈起。相比于不断强调对罪错行为的处罚教育来威慑未成年人，目前更需要关注的是，如何实现教育保护目的。

三.   域外保护性教育理念下未成年人罪错分级处遇制度介评

对罪错未成年人的分级处遇是域外少年司法制度研究的前沿问题，域外制度同样以教育理念为少年刑法的基本原则，但是侧重保护未成年人利益。

一   域外未成年人罪错分级处遇制度分析

德国未成年人犯罪处遇制度的构建以《少年法院法》为核心，该法只调整实施了刑法所规定的犯罪行为的未成年人（已满十四周岁不满十八周岁）和符合条件的年轻成年人（已满十八周岁不满二十一周岁）。就此而言，德国的《少年法院法》是“行为人刑法（Täterstrafrecht）” ² 。除了年龄，《少年法院法》的调整还需要考虑行为人是否“成熟”，即对少年个人进行完整的评价，即便是年轻的成年人，但若行为时的精神发展仍然如同少年，或者其行为类型、情状、动机都符合少年特征，仍然可适用《少年法院法》。但由于《少年法院法》调整的不是所有的罪错行为，而只是触犯刑法的行为，因此其中的教育措施（Erziehungsmaßregel）、惩戒措施（Zuchtmittel）以及少年刑罚（Jugendstrafe）也是针对未成年人和年轻成年人的犯罪行为，而不包括其他罪错行为。值得借鉴的是，《少年法院法》中的三大类措施，在适用过程中有比较清晰的梯度和顺序，从而实现对犯罪青年的保护。例如，教育措施的适用前提是：行为人需要教育；行为人有被教育的可能性；教育措施预计是有效果的。教育措施具有优先性，只有当教育措施不足以规制少年的行为时，才能够适用惩戒措施，而最为严厉的少年刑罚是最后手段。这种适用顺序是基于宪法上比例原则的考虑，亦是未成年人教育保护理念的体现 ³ 。

法国在采纳一体化的罪错未成年人概念的基础上，根据不同个体的差异分级构建相应的处遇措施。具体而言，法国立法主张，不同年龄段的未成年人对强制性法律后果的承受程度是不同的，因此法国《未成年人犯罪法》将七至十八周岁的罪错未成年人划分为四个年龄阶段 ⁴ ，以七周岁为干预起点，意味着要在罪错行为和处遇措施上更加精细，才能够更好地保护年幼的行为人。法国的处遇措施规定与德国类似，即教育措施、教育性惩罚措施和刑罚三类。总体而言，法国通过专门的少年刑事实体法对罪错未成年人进行专门调整，其保护处分措施层次分明，种类丰富，能够较好地实现各类教育性措施与刑罚的过渡与衔接，保护未成年人^[13]。

英国处理未成年人犯罪问题，除了有1963年颁布《青少年法》之外，也受到判例法和习惯法的约束。早期，波尔斯坦制度（Borstal System）提出区分成年犯和青年犯，即根据行为人的习惯和倾向，认为有实施拘禁矫正必要的，拘禁于波尔斯坦院接受教育，其核心目的就是保护青少年罪犯，避免与其他罪犯交叉感染。随着未成年人权利保护观念逐渐增强，苏格兰地区刑事责任年龄起点为八岁，英格兰地区刑事责任年龄起点为十岁^[14]。这一刑事责任年龄也相对较低，但从英国罪错未成年人的处遇起源和现有状态看，法庭处理未成年人案件时都充分考虑未成年人利益，不论其是否属于违法者。例如，英国设置专门的机构来指导和监督未成年人司法体系的运行，并且建立了青少年犯罪小组等社会支持机构提供相应服务，对罪错未成年人进行定期的动态风险评估，了解未成年人的具体情况，以便开展精准矫治和帮教^[15]。

美国处理罪错未成年人也是基于儿童最大利益原则。在程序上，美国通过少年法院将未成年人司法与成年人刑事司法分离，少年法庭优先适用“保护观察”决定，而非一般的刑事裁判，“少年法院的所有程序，从逮捕到处遇，由始至终都是基于儿童利益最大化而开展的”^[16]。此外，从立案到执行，美国除了设有专门机构负责外，还设置多重听证制度，注重未成年人司法各程序之间的融合与贯通^[17]。与此同时，美国强调采纳少年恢复性司法模式^[18]，通过促进罪错未成年人的能力发展和采取非刑事性责任的承担来推动罪错未成年人的保护处分。更重要的是，美国还建立了观察保护制度，通过调查罪错未成年人的社会背景来找出其犯罪缘由，并让观察保护官员照顾罪错少年^[19]。这一系列措施表明，美国未成年人罪错分级处遇制度更关注未成年人本身，即从个别化角度分析犯罪成因，通过社会辅助机构确保罪错未成年人真正获得教育和矫治。

二   对域外制度的借鉴：理念与措施

从立法上看，大部分国家都在刑法之外，规定了专门的调整未成年人罪错行为的专门立法，例如德国的《少年法院法》、日本的《少年法》、法国《未成年人犯罪法》、美国伊利诺斯州的《少年法院法》、英国的《青少年法》等。相较而言，我国还没有单独的未成年人刑事立法，目前的《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》在性质上并不属于关于未成年人的刑事立法，其立法目的旨在预防未成年人犯罪，责任主体涉及学校、家庭、社会、司法部门等。但是，未成年人专门的刑事立法并不是完善罪错未成年人分级处遇制度的绝对前提，更不能因为我国缺失相应立法就认为我国完全不具备少年刑法的体系。本文认为，尽管《预防未成年人犯罪法》的罪错分级存在不合理之处，教育措施与刑罚措施的衔接尚未完全建立，但对我国未成年人罪错处遇的体系构建具有重要意义。未成年人罪错分级体系的建立和相应措施的完善并不必然依靠专门的少年刑事立法，相比于实体规范的专门化，目前我国更需要对未成年人处遇问题的理念进行调整，即从“以预防为导向”的教育理念转变为“以保护为导向”的教育理念。域外的经验表明，在处理罪错未成年人的基本理念上，首先应当立足于“保护”未成年人。换言之，教育措施取代刑罚措施的目的是为了保护未成年人，而不是为了惩罚未成年人，而预防未成年人犯罪是在保护目的实现过程中的结果。对于未成年人犯罪是否适用纯粹的责任主义，以及对其处罚轻重的具体判断，优先考虑未成年人最大利益方案。

基于这样一种教育理念，处理未成年人犯罪问题就必然更加关注罪错分级和处遇措施的科学性，因为对未成年人的罪错行为进行合理划分，就是关注未成年人的行为特殊性和个体特殊性，不片面笼统地处罚罪错未成年人，从而实现保护目的。所以，在罪错分级体系的问题上，大部分国家都先以年龄限定适用特别法或者特别程序的范围，随后根据罪错行为的不同采取不同的教育措施。换言之，罪错行为的分级体系构建固然重要，但同时应当意识到，对未成年人的罪错行为进行合理分级的重点应当落在未成年人群体本身，充分考虑罪错行为以及不同未成年群体的特殊性，而不是只以罪错行为的严重程度为标准。在处遇措施方面，域外的措施设置更具科学性和可操作性。例如，德国和法国的三大类处遇措施——教育措施、惩戒措施或教育性惩戒措施和少年刑罚是具有适用梯度的。此外，域外的非刑罚措施的种类更为丰富，具体的执行和适用也非趋于表面化。而我国的《预防未成年人犯罪法》虽然也规定了训诫、道歉、赔偿、责令具结悔过，不得进入特定场所、不得与特定人员交往、不得实施特定行为等，但这些措施不仅在实际适用中趋于表面化和短期化^[11]，更重要的是，它依然以轻度惩戒的理念为主，而非充分考虑到保护教育的问题。在处理未成年人案件的社会辅助机构方面，域外的经验也值得借鉴。例如，可以借鉴域外设置专门审理未成年人案件的少年法院，其他社会组织的专业人员来对需要采取措施的未成年人进行针对性的心理干预和思想教育，提高教育矫治的成效。再比如，借鉴英国成立相关社会支持机构来对正在接受矫治的未成年人进行定期的评估，以便更好了解未成年人的具体情况，然后不断改进教育矫治措施，排除无效的矫治措施。

综上所述，域外的教育理念和立法规范都有值得借鉴之处，其中，确立保护性教育理念在处理未成年人问题中的地位是前提，而相关立法规范与教育措施的继受和本土化是更漫长的过程。

四.   我国未成年人罪错分级处遇制度的完善建议

基于上文对我国和域外未成年人罪错分级处遇制度的现状分析，本文从指导原则、分级体系和处遇措施三个方面提出完善建议。其中，从预防性教育理念为主转变为保护性教育理念为主是制度优化的基础，在保护为导向的教育理念下，构建科学的罪错分级体系是保护罪错未成年人的前提，优化处遇措施结构是实现教育保护的体现。

一   指导原则：以保护导向的教育理念为核心

如前所述，预防未成年人犯罪本身也是教育理念的重要内容之一，并且在初步构建我国未成年人罪错分级处遇制度时发挥了重要作用。然而，教育理念另一不可或缺的功能是保护未成年人，如果全然忽略“为了保护而教育”这一核心层面，那么在处理罪错未成年人问题时，就很难摆脱报应与惩罚的传统逻辑。因此，在探讨完善我国未成年人罪错分级处遇制度的具体路径之前，首先应当明确，健全罪错未成年人分级处遇体系的首要任务是秉持未成年人的特殊保护主义理念^[20]。

保护性教育理念的重要理论基础是儿童最大利益原则。该原则于1959年11月20日联合国大会通过的《儿童权利宣言》 ⁵ 中首次提出，该宣言的“原则二”指出，儿童应享受特别保护，并应以法律及其他方法予儿童以机会与便利，使其能在自由与尊严之情境中获得身体、心智、道德、精神、社会各方面之健全与正常发展。为达此目的，制订法律时，应以儿童之最大利益为首要考虑。1989年11月20日联合国大会通过的《儿童权利公约》 ⁶ 第三条又一次重申了这一重要原则，我国于1991年加入该公约。

在儿童最大利益原则的指引下，罪错未成年人的处遇问题必然是以实现未成年人的最大利益为导向的。换言之，教育理念的本质和核心功能应当落在保护。若以保护性教育为重点，意味着保护未成年人的利益应当优先于保护社会利益^[21]，亦即“保护”优先于“预防”或“惩罚”。在此基础上，立法与司法实践必然弱化报应主义观念，谨慎适用刑罚措施，真正做到对未成年犯罪人进行教育、感化和挽救。

二   分级体系：罪错行为四分法

针对罪错行为的划分，学界有“三分法”“四分法”“五分法”等观点：其中，“三分法”就是目前《预防未成年人犯罪法》的立法观点，将罪错行为划分为不良行为、严重不良行为和犯罪行为，上文已述，这种分法存在理论缺陷和处罚困境。而“五分法”是在“四分法”的基础上更细分出了一个违警行为，具有一定的域外特色，但是否确有必要将危害程度相当的行为再加以区分，本文认为值得商榷。基于域外制度的分析和本土化特色，本文赞同未成年人罪错行为“四分法”，即从轻到重分为：一般不良行为、治安违法行为、触刑行为和犯罪行为^[22]。罪错行为的“四分法”结合未成年人的年龄以及未成年人自身个性特点，再根据罪错行为的不同危害性程度来划分，通过科学的分级实现保护未成年人的目的。

首先，“四分法”中的一般不良行为比《预防未成年人犯罪法》中的不良行为范围更小，具体是指《预防未成年人犯罪法》规定的不良行为中如“旷课、逃学”“无故离家出走、夜不归宿”等并未触犯任何法律，而仅仅只是不利于未成年人自身身心健康成长的行为。从行为结果上看，这类行为产生的社会危害性远远小于对未成年人自身发展带来的损害，即主要以行为“不利己”为特征。在规范层面，这类行为未违反《治安管理处罚法》，更不触犯《刑法》。作为罪错程度最轻的行为等级，一般不良行为不需要公权力介入，对未成年人的“教育”依赖于家庭、学校等主体。

其次，治安违法行为是较之一般不良行为更为严重的罪错行为类型，即指未成年人的行为符合承担治安处罚的要件，应负相应的治安处罚责任。治安违法行为以未成年人的行为违反《治安管理处罚法》为标准，其行为性质具有一定的社会危害性，但并不违反刑法。

第三，触刑行为，则是指未成年人的行为虽然符合刑法规定的犯罪构成要件，但由于刑事责任年龄问题，不受刑罚处罚的行为。需要注意的是，触刑行为不同于《预防未成年人犯罪法》中规定的“严重不良行为”。“严重不良行为”范围宽泛，内容冗杂，不仅包含违反《治安管理处罚法》的违法行为，也包括触犯刑法的行为。然而，无论在行为性质还是严重程度上，两者都具有明显区别：治安违法行为和违反刑法的行为虽然都是对社会产生危害的行为，但两者的危害程度有明显区别，所依据的法律规范也不相同。成年人在实施治安违法行为与犯罪行为时，尚且根据不同规定获得轻重有别的处罚措施，但对未成年人的处遇却不加以区分这两类行为，这种划分值得斟酌。尤其是在保护性教育理念下，罪错分级体系更不应简略化处理，因为只有将严重程度相当的行为划分为一类并施以相应的教育或惩戒措施，才能让罪错未成年人获得公正且具有针对性的处罚，真正实现保护目的。

最后，“四分法”中的犯罪行为是指，根据现行刑法的规定，即便行为人尚未成年，但依然需要承担刑事责任的行为，即真正意义上的未成年人犯罪。这类行为主要包括《刑法修正案（十一）》第十七条规定的已满十六周岁的人犯罪；已满十四周岁不满十八周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等八种罪行；已满十二周岁不满十四周岁的人犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高院核准追诉的，应受刑事处罚的行为。

三   处遇结构：阶层有序的教育措施

建立科学合理的未成年人罪错行为分级体系，是罪错未成年人分级处遇制度构建的应有之意^[23]。科学的罪错行为分级是合理的处遇措施体系的重要前提，基于上述未成年人罪错行为四分法，配置轻重程度不同的处遇措施。基于保护性教育理念的主张我国罪错未成年人的处遇制度还需要从以下两个方向进行完善。

一方面，构建结构合理、阶层有序的处遇措施，实现《预防未成年人犯罪法》和《刑法》在处遇措施方面的衔接。本文认为，合理的处遇结构要求：第一，对于不同严重程度的罪错未成年人应当采取轻重不同的处遇措施，并根据阶段性的矫治成效和评估结果，决定是否还需采用更进一步的措施。第二，在适用过程中，只有当轻的措施不足以实现教育目的时，才考虑适用更重的教育引导措施或具有惩戒性质的措施。第三，当需要对未成年人进行刑事处罚时，应当优先考虑是否适用非刑罚措施就足以达到矫治目的。罪错分级的科学化是实现处遇结构合理化的重要保障，在教育保护理念的引导下，轻缓化的处遇措施是基本途径，但是轻缓的教育措施并不是全部，如果一味强调轻缓化，并不能有效地预防未成年人犯罪^[24]。所以针对严重的犯罪行为，刑事处罚依然是必要的，这也是我国刑法降低刑事责任年龄的初衷。

问题在于，在轻缓的教育措施和严苛的刑罚措施之间，如何形成合理过渡，从而建构起轻重有别、阶层有序的处遇措施？本文认为，要丰富和发展非刑罚性教育措施的类型，颇具特色的措施，例如德国的TOA（Täter-Opfer-Ausgleich）犯罪人−被害人补偿制度，该制度不仅减少了追究犯罪的成本，而且将其视作一种教育措施，调解完成即认定为已经对未成年人采取过教育措施。这种尝试不仅丰富和发展罪错未成年人的处遇制度，而且通过调解制度实现了对未成年人的最大保护。除了处遇措施的多样化，还需要关注处遇措施结构的合理性，根据严厉程度不同，形成有梯度的措施结构。在具体适用过程中，还需要通过立法明确各类措施的适用前提和程序规范，针对具体的罪错未成年人，在哪些情况下才需要严厉的惩戒措施进行干预，或者在根据刑法应当判处未成年人刑罚的情况下，有哪些例外情况可以适用替代性措施。

另一方面，明确各类社会辅助机构的具体权责，发挥应有作用。保护性教育理念主张，刑罚措施是处理未成年人罪错问题的最后一环，只有在其他教育惩戒措施无法实现改造目的时才适用刑罚。这就意味着，其一，在预防未成年犯罪的问题上，承担预防职责的家庭应当发挥积极作用。例如，当前未成年人由于沉迷网络而走上违法犯罪道路的情况数见不鲜，反映出家长的网络监管责任缺失^[25]，因此，新近实施的《家庭教育促进法》进一步明确了家长在教育中需要承担的责任，其中第二十二条规定父母或者其他监护人负有预防未成年人沉迷网络的责任和义务。其二，实施非刑罚措施的社会机构将承担起教育、惩戒和矫治罪错未成年人的重要工作。以专门学校为例，在罪错未成年人的处遇问题上，专门学校是重要的社会辅助机构之一。但本应在矫治罪错未成年人的过程中发挥重大作用的专门学校，实践中还存在着申请主体受限、入学程序欠缺、招生范围狭窄等问题^[26]。像专门学校这样的社会辅助机构，是仅次于监狱的矫治手段，对未成年人的惩戒性较强。倘若在制度层面缺位或者在实践中无法发挥矫治功能，那么非刑罚措施的教育保护根本无法实现。因此，虽然立法已经开始逐步回应其他社会主体在教育未成年人、处遇罪错未成年人时的责任和要求，但是这些社会辅助机构暴露出来的制度缺陷，反映出我国处遇措施的配套缺位，仍然需要明确各类程序规范。

五.   结语

在处理未成年人的罪错问题上，保护法益、预防犯罪的刑罚措施和教育保护未成年人的非刑罚措施并存，两者既存在冲突，也相辅相成。教育理念的双重功能表明，旨在预防未成年人犯罪的教育理念在某种程度上实现了我国罪错未成年人分级处遇制度的初步构建，但保护性教育理念的缺位也让该制度暴露出很多问题。从预防性教育理念向保护性教育理念转变，是实现我国未成年人罪错分级体系优化的前提，也是形成处遇措施结构合理化的基础。构建一个科学的未成年人罪错分级干预体系，能够有效缓和惩罚和教育的关系，将儿童最大利益原则和责任主义有机结合，形成契合罪错未成年人身心特点和成长规律的分级体系和处遇结构，并通过立法完善，为罪错未成年人的司法处遇提供法治保障和明确的规范导向。