论法益的宪法基础

申伟; 刘蕾

doi:10.19979/j.cnki.issn10082689.2022100041

论法益的宪法基础—兼及《刑法》分则之检视

doi: 10.19979/j.cnki.issn10082689.2022100041

申伟,
刘蕾

兰州大学法学院，兰州 730000

基金项目: 2023年甘肃省人民检察院检察理论研究课题“检察工作现代化的理论思考与实践探索”（编号：GSJC2023-01-02）

详细信息

作者简介:
申伟（1980—），男，湖北咸丰人，法学博士，兰州大学法学院教授

刘蕾（1998—），女，云南昭通人，兰州大学法学院法律硕士

中图分类号: D914
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出版历程
- 收稿日期: 2022-10-10
- 刊出日期: 2023-10-25

The Constitutional Basis of the Legal Interest: A Review of the Sub-provisions of the Criminal Law

SHEN Wei,
LIU Lei

Law School, Lanzhou University, Lanzhou 730000, China

摘要

摘要: 法益概念是自然法世俗化和自由主义作用于刑法（学）后的产物，其创设意在划定刑事可罚性之界限，以此限制公权力、保障人权。然而，法益的发展历程却始终存在着价值空洞化、概念精神化等弊端，导致其沦为立法者扩张刑罚权之工具。现今刑事立法之正当性检验仍离不开法益，然单纯依靠传统的法益概念所能发挥的作用是极为有限的。宪法的实质法治国精神、最高的法律效力以及高度开放与包容的性质决定了，法益只有依附于宪法才能真正发挥出法益保护原则之规范效力。故文章先通过梳理法益理论发展历程中所存在的问题，探寻法益保护原则失效之成因；然后证立唯有以宪法为基础方可振兴法益保护原则；进而在宪法精神的指导下以基本权为核心重塑法益体系；最后，通过以宪法为导向的法益理论检视我国现行刑法分则条文。
- 法益理论 /
- 个人法益 /
- 集体法益 /
- 立法批判
Abstract: The concept of legal interest is the result of the secularization of natural law and the effect of liberalism on criminal law, and its creation is intended to delineate the boundaries of criminal punishability, so as to limit public power and protect human rights. However, the development process of legal interest always has some drawbacks, such as value hollowing out and concept spiritualization, which makes it become a tool for the legislator to expand the penalty power. Nowadays, the legitimacy test of criminal legislation is still inseparable from the legal interest, but relying solely on the traditional concept of legal interest can play a very limited role. The essence of the constitution is the spirit of the rule of law, the highest legal effect and the highly open and inclusive nature of the constitution determine that only by relying on the constitution can the legal interest protection principle give full play to its normative effect. Therefore, this paper explores the causes of the failure of the protection principle of legal interests by sorting out the problems existing in the development process of the theory of legal interests. Then it proves that only on the basis of the constitution can the principle of protecting legal interests be revitalized. Then under the guidance of the spirit of constitution, the system of legal interest is rebuilt with the core of fundamental rights. Finally, the article examines the current provisions of the criminal law of our country through the theory of legal interests oriented by constitution.
- legal interest theory /
- personal legal interest /
- collective legal interest /
- criticizing legislation
注释:

1) 1学说上依据法益功能而区分的实质的法益概念与形式的法益概念，体系内的法益概念与批判立法的法益概念，诠释学的法益概念与刑事政策的法益概念。另有一种依据法益与实体法的关系将其区分为前实定的法益概念与实定的法益概念。前者指法益含义具有先在性，法益的内容本身已然存在于实定法之前，我们能做的就是（例如从自然法或文化价值中）发现法益。而实定的法益概念系指从实定法中推导出法益概念，作为法益概念来源的实定法既可能是刑事实体法也可能是宪法。

2) 2“所谓精神化是指以类似康德哲学的本体界与现象界，或是柏拉图以理与型为基础，将某种事物置于本体界或理念世界。”参见于：钟宏彬.法益理论的宪法基础[D]. 中国台北：元照出版公司，2012，57.

3) 3“价值连结法”系指一种脱离自然科学一般程序化研究方法，而从现实中挑选出与价值相关的事件来呈现现实世界的人文科学研究方法。20世纪初，以Windelband和Rickert为代表的西南德意志学派继承康德关于本体世界与现象世界相区分的观点，提出现实与价值严格分离的方法二元论和价值哲学。其主张将可认识的世界分为理念世界与现实世界。理念世界的内容涵盖了价值、理念、效力等范畴。现实世界则由从事认识活动的主体对直接存在的混乱、混沌之客体（自然主义思想中的客观现实）进行概念建构赋予其秩序后所得到，这个过程先于科学的概念形成程序。科学是对现实世界的进一步认识与呈现程序。由于现实具有多样性和无法被重现的特征，故科学对现实的认识并非纯粹描述，而是使用一些方法对其改造或转换。人文科学采用个别化的程序挑选与价值相关联的现实进行呈现，得到特殊的和一次性的概念。西南德意志学派还主张“研究方法决定所能研究的对象”，包括历史学与法学在内的人文科学因采用价值连结法故其研究的是与价值有关之对象。依据与价值有无关系，现实世界被区分为自然现实与文化现实，于是，凡研究人类活动的学科即属于研究文化现实之人文科学。详论，可参考：许玉秀. 当代刑法思潮[M]. 北京：中国民主法制出版社，2005：127-129。

4) 4杨兴培教授认为，法益理论只是用来解释立法根据的一种理论性表达和一种体现刑法价值的标记性符号，它并没有提供新的知识信息和理论价值，因而可以其他理论取而代之。但这其实是对法益概念的误解，将法益仅视为一种标记性符号，是对法益功能的视而不见，法益概念真正重要的不是其名称所具有的象征意义，而是其所具有的刑法体系内的诠释功能和体系外的立法批判功能。详见于：杨兴培. 中国刑法领域“法益理论”的深度思考及商榷[J].法学，2015（9）：3-15。

5) 5刑法对基本权利的保护有两种方式：其一，以积极肯定的方式对侵害基本权利的行为科处刑罚，直接保护基本权利，而基本权利的重要性决定了国家必须将其涵摄于刑法的保护范围之内，以刑法作为最后一道屏障应对侵犯基本权利的行为；其二，以消极否定的方式对滥用基本权利的行为科以刑罚，间接保护基本权利。

6) 6《宪法》序言中明确表述国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下……坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法治，贯彻新发展理念，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴。

7) 7《刑法修正案（十一）》的犯罪化程度为十一部刑法修正案之最。《刑法修正案（十一）》新增的18项罪名中，除了受保护的未成年人性侵害罪是侵犯人身法益的犯罪外，其余17项罪名都集中于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪中，所保护的均为集体法益。

8) 8刑法分则中有关危险犯的罪名共有54项，其中，具体危险犯罪名有25项，抽象危险犯罪名有29项。

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