在中国刑法理论界与实务界中，“传统的犯罪客体理论因无法解释刑法规范而不断遭受质疑以致日渐式微，由此，刑法学界引入法益理论用以寻求新的刑法理论解释体系”^[1]。法益理论源自德国，是自然法世俗化和自由主义作用于刑法（学）后的产物。17、18世纪古典自然法学者不满神权与宗教统治，开始主张以追求永恒、公理精神的自然法理论为基础设计新的政治法律制度^[2]14。“自然法的规则被认为是可以直接从人的理性中推导出来的，换言之，人凭借其理性认识能力能发现那个正确的法。这种转变的直接影响就是：法哲学挣脱了神学，自然法世俗化了”^[3]。随着自由主义的兴起，个人自由也愈发得到自然法学家们的关注，他们主张天赋人权，反对国家对权利的不当干预，呼吁限制国家权力^[2]45。这种政治上和哲学上的自由主义思潮蔓延至刑法学领域，使得刑法学者开始呼吁对刑法进行理性建构。随后学者们相继提出了“权利侵害说”“财侵害说”等理论以探求犯罪之本质。这些学说作为法益概念的前身经由德国学者宾丁发展，最终形成了法益侵害理论。

依据法益的功能可将其区分为形式的法益概念与实质的法益概念 ¹ 。前者以实定刑法为依据，通过“逻辑演绎和规范涵摄沟通行为与具体法益间的关系”^[4]为具体构成要件提供解释。后者以超越刑事立法者的价值和原则为依据，设定了刑事立法的边界，亦为刑法的实质正当性检验提供了依据。法益理论创设之初意在保障个人权利与自由、限制立法者权力。本文旨在追寻法益概念约束立法之初衷，研究实质法益概念的立法批判功能，故下文所指的法益皆为实质法益概念。从法益概念的发展历程来看，法益概念往往不仅未能发挥出限制公权力、保障人权的作用，反而呈现出空洞化、扩张化和反自由主义之趋势。其最极端的表现就是，在纳粹政权极端的国家理念下，法益彻底沦为立法者大肆发动刑罚以践踏人权之工具。惨痛的教训使得人们开始反思：法益是为何、如何一步步偏离其原初设想的？现代刑法（学）有无保留法益之必要？如果法益仍应保留，那又该如何重塑它？

一.   “法益”的异化

法益概念自提出以来，学者们秉持各种价值立场对其作出诠释，产生了多种多样的法益学说。这些形态各异的学说在力图完善法益概念的同时，却由于自身价值立场的偏颇或诠释方法的缺陷使得法益概念逐渐丧失了原本应有之功能。

一   实证化的法益概念丧失立法批判功能

“刑法系规范国家刑罚权的法律，而刑罚权又源自国家主权，故刑法具有较强的政治性。刑法亦是法律制裁制度中最严厉的制裁手段，具有强烈的工具性”^[5]25。若刑事立法不受约束，则刑法极易沦为统治者独裁统治、打压异己、剥削人民的政治工具。因此，刑法教义学上必得确立一个先于刑法之前的犯罪概念，为立法者提供一个刑事政策上的标准，即规定何种行为应该受到刑事惩罚，何种行为不得受到刑事惩罚，以此来约束立法者的权力^[6]12。而实证化的法益概念系指从实体刑法中推导出何为法益。此种法益概念完全跟随刑事立法者之价值取向而动，除概念本身缺乏稳定性外又缺乏对刑罚权的实际约束力。

在宾丁正式提出法益侵害说以前，比恩鲍姆提出了“文化财”的概念。比恩鲍姆以“财侵害”作为犯罪的实质定义，这被认为是法益侵害理论的前身。比恩鲍姆认为，犯罪所具有的“侵害”是一个自然的概念，只有真实存在的、可被夺走或减少的事物才能谈及侵害，并将这种事物称为“财”，犯罪的本质即是对财的侵害。然“财”的来源广泛，它既可是个人的生命、身体、财产、名誉，也可是宗教信仰和风化观念等。比恩鲍姆并未进一步定义何为应受刑法保护之“财”，这使得“财侵害”的概念变得空洞，只能依靠立法者的价值判断而定^[7]33。虽然比恩鲍姆主张要创造跨实证的理论，但他所创设的这种财侵害理论，却适合于从过去以来就存在的所有的实定刑法规范，故而缺乏立法批判能力^[8]。

若说比恩鲍姆的“财侵害”理论还带有一点前实证的意义，那么宾丁作为极端实证主义的代表人物，其所提出的法益侵害说则完全实证化了。宾丁从刑事立法之目的出发，认为规范与刑法自存在以来的任务都是保障自由与健全法律生活的先决条件，这些先决条件包括人、物、状态以及环境面条件。这些有直接保护需求的“先决条件”是规范的客体，对它们实施侵害的行为即构成犯罪。由于这些东西对法律生活具有“有益事物”的性质，故将其称为法益，犯罪即为侵害法益^[7]41。然，“这种‘有益事物’是立法者对一个状态或者对象进行实定性的价值评价后产生的”^[8]。立法者在进行评价时，除受因果法则限制外，再无其他约束，因而这种法益概念对于立法几无约束作用。

此后，欧本海默、赫胥博格对比恩鲍姆与宾丁所提出的法益概念展开批评，他们认为，无论是“财保护”还是“利益保护”概念均涉及价值判断，而价值判断主体的不确定会导致概念本身也模糊易变。于是，他们提出以“保护客体”来指称刑法保护的事物，并提出了保护客体理论。二人从实证法出发，将犯罪分为法律上有重要意义的部分和行为部分，前者指侵害法律的保护客体，后者指改变外在世界的行为客体。保护客体是将特定行为涵摄至刑法规范后所侵犯的客体，侵害保护客体才是行为人实施犯罪的动机。欧本海默对现行刑法条文的保护客体进行直接观察，整理归纳出了状态、感受、权利和义务四类保护客体^[7]64。然而，保护客体理论除了提出区分行为客体与保护客体以外，并未提出比之前的法益侵害理论更好的诠释。这种直接由刑法条文导出的“保护客体”还使得法益概念完全丧失了前实证的立法批判功能。

二   精神化的法益概念陷入刑法道德危机

法益概念的精神化 ² ，是指法益从现实的、可为人们所感知与把握的事物，逐渐扩大为仅存在于精神世界的抽象观念^[9]。在19世纪初兴起的浪漫主义、民族主义思潮推动下，历史法学派登上舞台。他们持与古典自然法学派完全对立的立场，反对建立抽象的、普世适用的真理，反对启蒙时代思想家所认为的，只要诉诸理性人们就可以发现法律规则并能制定成法典的观点^[2]98，而认为法律是扎根于民族精神中的。受此影响，比恩鲍姆提出了财侵害理论。他强调“财”不仅包括人类在自然中取得的“个人财”，也包括“民族公共财”，并且认为应当以民族精神与民族历史来充实自然的犯罪概念^[7]33。然，民族精神与民族历史必定包含了民族发展过程中保留下来的各种风俗与道德观念，当民族精神融入法益后，重视民族道德秩序将会变得理所应当，犯罪与单纯违反道德行为间的界限将会愈加模糊。

李斯特反对宾丁从实证法的角度诠释法益，而试图从法律以外的领域寻找答案。李斯特强调国家权力的界限以及法益的范围均由凌驾于个人意志之上的国家意志来决定。他将法益定义为由法律所保护的生活利益，无论是个人的利益、集体的利益都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物而是社会本身的产物，是法律将这些生活利益上升为法益^[10]6-7。在诠释行为的实质违法性时，他认为行为的实体内容是超越法律的，并不取决于立法者的正确评价，法律规范只能发现它而不能创造它。“只有当行为人违反共同生活目的之法秩序时，侵害法益才在实体上违法”^[10]201，对法益的侵害只是实质违法性的必要而非充分条件。李斯特使用“利益”一词诠释法益概念之弊端也随即显现出来：其一，因利益评价主体的不确定而导致法益充满任意性；其二，将国家利益纳入法益之中却并未做出任何限制无疑会使得法益概念扩张；其三，未指明各种利益的价值位阶，则当个人利益与国家利益发生冲突时，该优先保护何种法益便成为难题。

进入20世纪，出现了自然法复兴的思潮，并开始有一些学者尝试重回康德哲学寻找启发。众多学派开始以康德认识论为据建立新的价值哲学^[11]125。在刑法学上，受“新康德主义价值连结法” ³ 的影响，法益理论有了新的发展，诞生了目的论法益概念与文化财法益概念。目的论法益理论认为，早前学者对法益概念的定义中，无论坚持以自然法中的一些上位法律理念进行演绎，还是主张从实证法出发对既有法律素材进行归纳，两种方式所得出的法益概念均存在缺陷，故其主张以价值连结法构建法益。目的论法益概念继承保护客体理论，认为刑法所欲保护的对象是保护客体。保护客体是行为与特定价值相连结后的一个概念，它自身并不存在，是立法者将共同价值设想为刑法条文目的客体后，它才获得生命。因此，这种保护客体是立法者在刑法条文中所认定的目的。以文化财为基础的法益概念亦采用价值连结法，认为现实社会中各种善恶价值组成了文化财，法律的目的就在于保护这些文化财，而受到法律保护的文化财即称作法益。在文化财成为法益的过程中，最重要的选取标准是国家理念^[7]75。

上述两种以价值连结法所构建的法益概念呈现出明显的价值扩张倾向。目的论的法益概念将法益等同于立法目的。所谓立法目的分为狭义目的（即保护法益）和广义目的（包括除法益以外的诸多面向，如保障法的安定性、可行性等）。目的论法益概念以“立法目的”名义将诸多因素混入法益概念中，使法益丧失了定义实质犯罪“应然”面向之功能而沦为立法者诠释犯罪“实然”面向之工具。而文化财的法益概念在采用价值连结法时，以文化价值作为法益的第一道连结程序，以立法者的选择作为第二道连结程序。第一道程序中，文化价值也包含了道德观念，因此必然会模糊犯罪与单纯违反道德行为之间的界限，预留刑法道德化的空间。而第二道程序，虽然立法者的选择范围受制于文化价值，但并非所有的文化价值都是有利于个人自由发展的，其中不乏以牺牲个人利益维护民族利益和强调民族共同体至上的极端价值观。若立法者想要制定反自由、反民主的法律，只需挑选对其有用的文化价值，即可披着虚伪的法益外壳大行不义之事。

三   法益之异变导致对法治国原则的弃守

法益最重要之处在于其价值面向，特别是其背后的法治价值理念。若剔除这一价值，那么法益便彻底沦为立法者恣意发动刑罚的工具，纳粹主义下的法益概念无疑是最好的佐证。前述众多学者对法益的诠释中，无论是实证化还是精神化的法益概念均存在诸多弊端，若任由法益向此两个极端方向发展，则必定造成对法治国原则的弃守，最终导致法益失控。

20世纪30年代，纳粹主义学者展开了对以往所有法益概念的声讨，充分揭露各种法益概念的缺点。他们全面否定法益理论背后所蕴含的自由主义价值理念，甚至欲以义务违反说取代法益侵害说。在各种主张的激烈交锋下，法益概念最终以补充入纳粹主义价值理念的妥协而得以保留。随后，以沙夫斯坦因和丹姆为代表的基尔学派开始了对法益理论的大肆改造。沙夫斯坦因强调从纳粹主义的反个人主义、反自由主义、民族共同体至上出发，将维护民族道德秩序定为刑法的任务。并且，他否认法益是定义实质犯罪的唯一元素，呼吁发掘出共同决定实质犯罪内涵的其他元素，如行为人的身份、思想、义务等。与之不同，丹姆承认所有的犯罪均是侵害法益，但先前空洞的法益概念需要以带有纳粹色彩的材质进行充实。于是法益概念被价值一元论的观点封闭在了纳粹所主张的最高价值“民族精神之中”^[7]98。至此，启蒙时期以来所坚持的保障个人权利与自由、法治国原则都败退到民族共同体至上之后，法益不再是保障个人自由与权利的武器，反而沦为立法者恣意、纯粹出于意识形态而发动刑罚的工具。

二.   法益的宪法根基

一   法益理论之去留

法益概念自诞生之初就存在缺陷，于是此后的学者们前赴后继地承接刑法释义学的任务，力图定义出一个符合其价值立场的法益概念。但是，正如前文所梳理的内容所示，各种秉持不同价值立场、采取不同诠释方法所得出的法益概念均存在诸多弊端。那么法益还有无保留必要？ ⁴

自由主义思潮下诞生的法益概念其初衷在于对个人权利与自由的保障以及不屈从于立法者权威的独立判断。回顾法益理论发展史，尽管其概念本身一直饱受诟病，但仍有无数学者试图为其正名。从比恩鲍姆提出“财侵害”为法益奠定自然的法律概念基础，到宾丁正式提出“法益”一词试图构造一个具有规范意义的概念，虽然其概念背后均暗含着形式法治国和形式自由主义的价值，但这也受制于他们身处的那个实证主义兴起的时代，当时的人民对立法者拥有绝对的信任，并放心地将立法工作全权交予立法者。此后，李斯特和新康德主义刑法学派都主张在实定法之外寻找应该为刑法所保护的“法益”。纳粹时期，由于受纳粹主义民族共同体至上的影响，法益理论在此期间所遭受的打击反而愈发凸显出其在诞生之初所蕴含的自由主义精神和实质法治国价值理念的宝贵一面^[12]。在经历了纳粹惨痛教训后，学者们意识到法益价值内涵的空洞、模糊是其在纳粹时期被滥用的根本原因。于是，他们对背离法益内涵的价值理念进行逐一清理，并开始寻找一个真正符合法益初衷的价值体系予以填充。

如今，虽然法益理论呈现过诸多弊端，但是即使是对法益概念严厉批评的人事实上也不得不承认甚至强调，“法益仍然是检验个罪构成要件正当性的出发点。纵使法益不能用来作为限制刑事立法的工具，也可以作为概念上之总结说明。而且在不法阶层被认为是法益萎缩的行为范围上，法益概念仍扮演一个有建设性的角色”^[13]。与其他替代理论相比，法益理论诞生之初对自由主义坚守和对国家权威反叛的历史精神更值得为我们所珍视。简言之，批判、反思法益理论，不等于应当或者能够抛弃法益理论。

但若要继续沿用法益理论，就务必要明确其概念并充实其内涵。为此，许内曼教授指出三条可能的路径，“其一，依经验上可掌握的特性描述法益概念，如将人的四肢定义为借着关节与人的身体连结的部分。但此种定义在涉及要区分立法者所要处罚的人的行为时，会出现诸多一开始就却无法用观察语言描述的区分界限的争议问题；其二，采用套套逻辑的方式定义法益，但这种方式只是用不确定的未知来定义另一个未知，因此得到的不过是假象的答案；其三，援引其他赋予意义的价值体系，将法益定义为空，并将其价值内涵交由其他价值体系予以填补”^[13]。但这种价值体系必定不是宾丁所认为的以立法者的价值取向来决定的，也不能是纳粹主义所主张的民族精神。若要使法益真正摆脱价值内涵模糊，摆脱立法者的束缚，真正发挥出保障人权、批判立法的功能，就要找到一个前实证的、实质法治国的、具有根本约束力的价值秩序为其背书，而满足这些标准的无疑就只有宪法。“我们今日的立法者，其身后站着对其有直接约束力的宪法。一旦依托宪法，原本形式的法益概念就有了约束立法者的坚实力量”^[7]226。

二   宪法赋予法益以精神意涵

众多启蒙思想家在自由主义的思潮下，从先验哲学中推导出国家任务并提出了社会契约论。贝卡里亚承接启蒙思想家论证人权原则、法治原则和主权在民原则的思维模式，以“自然状态”、“自然法”和“社会契约”为据，提出了国家刑罚权来源于人们的契约委托这一“事实性”的结论^[14]。他认为，只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。贝卡里亚对立法者及其所制定的法律有着绝对的信任。他认为，“立法者已经把现在以及将来所有可能的问题都预见到了，并且在刑法典中已经预设了实现法律正义的所有答案”^[15]15。随后，理性主义与实证主义哲学的兴起使欧洲大陆开始了浩浩荡荡的法典化运动。这种影响也体现在法益论之中。如前文所述，宾丁尝试透过对实证法条文的观察打开“法秩序的利益宝库”，并以立法者认为对于法共同体有重要意义而应以刑法确保之客体作为法益概念的外延^[13]。这种对立法者特权的尊重在过去是自明之理，但在纳粹时代这种尊重则使得刑法遭致纳粹独裁政权的严重滥用。历史的经验表明，掌握立法权的人也非圣贤，也有滥用权力的可能，因而务必要对其进行约束。

实证主义下的法益概念只扮演着一个中介的角色，承担将抽象规范性理念具体化的媒介功能。“如果一方面坚持实证主义式的刑法观，另一方面又要赋予法益概念超实证的批判功能，那么显然超出了其所持理论能够承载的范围，结果是造成理论逻辑的断裂”^[16]。因为由实体刑法诠释所得的法益概念难免完全受限于立法者的旨意，必然不能承担起批判刑事立法之重任。因此，法益的规范基础，只得从刑事实体法之外另寻所在。

历来学者提出过的先于刑法条文之外的价值标准有文化价值、民族价值、自然法与宪法。例如，文化财的法益概念就以前实证的文化价值作为法益价值的来源。然而，多元化的文化价值中恐难以挑选出一个为所有或者多数人共同认可的价值。即使存在这样一个共同价值也并非就能够承载法益的功能，因为文化价值中必然包含着道德观念，以文化价值来构筑法益难免导致刑法道德化。“启蒙思想正是为了对抗文化当中可能潜藏的谬误与野蛮，于是发起自然法的理性思考来定义实质的犯罪。若以文化价值构筑法益则无疑是走了回头路”^[7]32。纳粹主义下的暴行足以警醒世人，以所谓民族价值构筑法益之尝试危险甚巨。而自然法的鼎盛时代早已过去，对法益的自然法学式解说已恐难说服世人。前述尝试充实法益概念的种种失败尝试，足以给后人一个珍贵的教益，“与其试图从莫衷一是的抽象理念推导出人言言殊的法益概念”^[17]78，不如透过占据最高价值位阶的宪法及其已经明文化的价值秩序来决定何为法益。简言之，回到宪法，并且始终从宪法出发，该是最妥适的进路。

宪法作为一国之根本法，所有的法领域均需以其确立的价值秩序为立法指引。法益价值必须与宪法价值相连结。刑法作为对人民干预最严厉的法律更要受到宪法的约束，刑事立法者只能设立与宪法价值一致的规范。宪法规定的内容包括公民的基本权利和义务、一国的基本制度和基本原则以及国家机关组织活动的基本原则与框架等。这为刑事立法者架构了前实证的价值准则，刑事立法者可以也只能在此范围内评估和决定保护何种法益并进行合宪的立法活动。质言之，“刑法所保护的法益只能是符合宪法精神的法益。能对立法者产生实质约束的，只有基本权利、人权以及法治国的宪法性原则”^[18]。

三   宪法是法益最权威的实证渊源

“法益限缩刑罚权的思想源自奠定早期现代政治哲学基础的社会契约模型”^[19]224。依据社会契约论之主张，立法的目标在于维护大多数人最大之幸福。为维持全体社会之幸福，于必要限度内，每个人必须牺牲一部分自由^[20]17。为了达到自由与和平的共同生活，在不能通过其他更轻的手段达到此目的时，作为国家权力所有者的公民就将刑法干预权转让给了立法者。这种理念的背景是，“国家的刑法干预权和公民的自由必须达到平衡：刑法提供给个人尽可能必要的国家保护，同时又给予个人尽可能多的自由”^[21]。

宪法基本权制度承诺了对个人生存与发展的权利和自由的宪法保障，这为立法者划定了刑法处罚的界限。因此，“一个在刑事政策上具有拘束力的法益概念，只能产生于宪法中载明的建立在个人自由基础上的法治国家的任务中”^[6]15。由此，违反纯粹在意识形态上所启动的或者违背基本权利和人权的刑法规范之行为不可罚；单纯不道德行为不可罚；自我危害行为不可罚。首先，宪法保护个人的一般行为自由与人格尊严。人格尊严即表明个人拥有人格发展的自由，可以自由选择价值观与人生目标，立法者不可评价其选择的内容优劣与否。其次，道德观点的可转移性使其不能作为刑罚的基础^[13]，且从社会损害来看，单纯不道德的行为是个人的选择，当未损害他人或公众法益时就不可罚。最后，自我危害行为亦未侵害他人或公众的法益，若坚持将其入罪无疑是强家长主义的立场，有违充分尊重公民个人自治权利的宪法立场。另，宪法对刑法法益的约束还体现于比例原则中。法益保护并非仅通过刑法得以实现，而须通过所有法律制度的手段才能发挥作用。由于刑法制裁的严厉性，刑法应当作为最后予以考虑的保护手段，故在使用非刑罚处罚就足以保障所追求目标之处，立法者就不得将其规定为犯罪，这有效地避免了犯罪行为向违反秩序行为的扩张。

四   证成法益之宪法基础

法益理论对刑法的约束力在于其价值设定。启蒙运动时期，众多思想家提出社会契约论主张，虽然其主张有所差异，但均认为个人的自由与平等乃是社会之最高价值。这种价值主张随即蔓延至刑法领域。刑法学家呼吁以人的理性为基础，倡导国家刑罚权的根据与界限以保障人的权利与自由，由此孕育出的权利侵害说、财侵害理论成为了法益概念的前身。但在法益概念正式提出之际，却由于价值立场上的故意留白而为日后埋下歧变风险。形式法治国下，“法治”变成仅仅是一个“形式合法性”的问题，法益概念坚定地跟随着立法者的价值好恶而变动，对人权与自由之保障、对人格尊严之尊重成为一句空话，但此时的法益还未完全丧失其原本立场。到了纳粹时期，纳粹主义反个人主义、反自由主义的价值注入法益后，抹杀了法益的最后一丝残存的自由主义内涵，法益彻底沦为了纳粹号称依法统治却恣意践踏人权的帮凶。

纳粹主义所带来的惨痛教训足以令人警醒，所谓法治不过是一个模糊的概念，需要透过实质的法治国原则才能使其内涵具体化，否则极可能形成假借法治之名的非法治行动。注入了实质法治国价值理念的现代宪法宣称并坚持：人是国家的目的，国家是为了人而存在，国家公权力的行使需要受到宪法上自由民主法治价值秩序与公民基本权的约束。法治国原则的实质意义，就是在宪法自由民主法治的基本价值秩序下，透过整体法秩序的规范作用设计与规划国家的组织体系，实践人民基本权的保障，最大可能促成人的自我实现。“这样的法治国原则恰与启蒙思想揭示过的国家世俗化任务一致。即国家的权力属于人民，国家的任务在于为人民创造自由、繁荣的共同生活条件”^[7]148。由此，以宪法所蕴含的实质法治国原则建构法益，有望真正使得法益概念重回自由之本，以限制国家权威对个体自由、尊严的过度侵扰。

法益的意义在于提供刑法正当性的理性判断标准，而法益概念自身的正当性仰赖一个具有更高权威的价值秩序。法益发展的整个历程已向我们表明，其所需的是前实证的、具有实质法治国精神和最高约束力的价值秩序，而满足这一切的有且仅有宪法。当代宪法的精神在于通过限制专断性权力以广泛保障人的基本权利，而这种精神来源于自由主义^[22]。受自由主义影响，启蒙时期的自然法学家们主张权力分立、保障个人自由与基本权利。此后，自然法的理念历经社会变迁，逐步变为一种确定法的秩序层次性的理论与现实制度，在各国宪制的历史演变过程中自然法理念通过不同的途径被纳入到宪法规范的结构中，最终确立为宪法最高法律效力规范。因此，宪法本质上是启蒙时期自然法学家所主张的自然权利与自然正义的实证化表达^[23]。“宪法为法益的确认提供了本源性基础，也决定了刑法法益的正当性根基”^[24]。“当法益的内涵归宗于宪法后，法益就获得了一个既超然于刑事实证法条文、又享有公认之权威的‘元始’。法益因与宪法的价值相连结而具有了正当性，真正具备了立法批判的能力”^[25]。

三.   基于宪法重塑法益体系

一   从一般规范层面重塑法益体系

刑法的任务在于保护法益。“由宪法导出的法益是指对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定”^[26]。宪法中所载明的一国之基本制度与基本原则、国家机关组织活动的基本原则与框架以及公民基本权这些价值秩序为刑事立法者架构起了一个宏观空间，使刑事立法者在其中进行合宪的立法活动。以保障人权作为宪法核心原则，可以描绘出国家借由刑法手段可以保护什么以及不能保护什么之图像，“首先，为个人自由展开所需且不会损害他人自由展开之利益应受保护；其次，分配于所有人而为促进共同生活所必要的利益亦应受保护；最后，并非所有能够促进共同生活的利益均可由刑法予以保护，必须是为促进共同生活有急需的利益始足当之”^[15] 。

1   以基本权利为导向重塑个人法益

（1）宪法基本权利的国家保护义务

国家对宪法基本权利的保护义务可由基本权利自身的客观规范属性和国家目的理论推导而出。“基本权的客观规范属性是指由社会共同体通过立法确定的规范和价值，社会中的个体与统治者有义务遵守并保证这些规范和价值的实现”^[27]。而由社会契约论推导而来的国家目的理论指出，“国家权力独占与人民承担和平义务之正当化依据系以人民放弃自身武力为代价，以换取国家对人民权利的保护，因而国家与人民间存在补偿关系”^[28]147。申言之，人民于国家负有放弃武力以及服从国家秩序的义务，借此使国家得以独占一切武力作为国家有效统治的基础。相应地，国家即负有义务维持人民之安全，建构和平秩序以作为对待给付。基本权条款所涉及的对公民权利与自由的保障是具体国家秩序的最重要要素，因此国家对于公民基本权利负有保护义务。

（2）刑法以基本权利之保护构建个人法益

对基本权利的确认与保障是宪法价值体系之核心所在，故以宪法为导向的法益体系必然围绕着基本权利来构筑个人法益。宪法所保护的基本权利是制宪者对一切有助于实现人的尊严与价值的各种类型的权利形态进行选择与抽象，并从其中挑选出最重要、最根本的权利形态加以确认所得的。加之为了使宪法能够适应社会环境变化，故基本权利必然具有抽象性^[29]23。刑法在承接宪法基本权构建个人法益时需要对这些抽象的原则性规定加以具体化。此外，作为根本法的宪法一方面规定了一系列范围极其广泛而性质迥异的法益，另一方面其调整的对象又不可能包括所有社会意义重大的利益，故作为保障法的刑法所保护的个人法益与作为上位法的宪法所保护的基本权并非完全吻合 ⁵ 。以宪法基本权利为基础所构建的个人法益对刑事立法提出了以下要求：首先，凡宪法所保护的基本权利，刑法需将其落实为个人法益予以保护；其次，凡宪法所保护的基本权利，刑法不得不当侵犯；最后，由于宪法基本权利之抽象性意在适应社会环境之变化，由此所导出的法益亦需适时做出调整以满足社会发展所需。此三项要求即为法益之立法批判功能提供了依据。

2   以社会国、法治国宪法原则为导向重塑集体法益

（1）集体法益保护之必要性

随着时代的发展，国家的任务已不只是为人民提供基本生活所需之保障，更多地是积极提升人民生活水平、促进个人自我实现。加之社会风险加剧，公众对国家担负起控制社会风险之责任的呼声日益高涨，因此，国家对社会生活的介入越来越多。国家要保护的不只是维系个人的生活利益，还包含各种市场、学校、家庭等社会制度的维护。这些社会制度之所以存在，是因为“人类是社会性的动物，个人的生存与发展离不开特定的生活空间与稳定的社会秩序，只有在与他人共处的制度中，个人利益才得以实现”^[30]149-150。国家任务的转变导致刑法任务亦发生改变，刑法不再只是以保护个人法益为目标，刑法亦需为维持社会制度的正常运作提供保障。此外，国家自身之存续与运作能力是实现保护与促进人性尊严与人格自由发展这一任务的前提，为此刑法亦需保护特定的国家架构条件。这些从国家任务所导出的，由刑法所保护的国家架构条件与社会制度统称集体法益。

（2）集体法益保护之正当性与边界

刑法对集体法益的保护必然会导致犯罪圈的扩大，而犯罪圈的扩大又意味着对公民权利边界的限缩和对个人自由过度干预的危险。但不能因为存在这种危险就让刑法在国家任务的实现上袖手旁观，社会更不会因刑法不能参与就停止改变^[7]247。由此即引出了集体法益保护之正当性问题与保护界限问题。

一元个人的法益学说认为，国家并非自我目的，唯一能够成为自我目的之主体是个人，集体法益只于有助于个人自我实现的范围内才具有正当性，并且，所有的集体法益最终均会还原为个人法益。而二元的法益学说则认为，集体法益虽是为了个人而存在，但服务于个人的同时也服务于集体本身，并且不是所有集体法益均能还原为个人法益。两种学说对于集体法益是为了个人而存在达成共识，分歧在于集体法益是否需要以能够还原为个人法益而取得正当性。以今天的视角来看，无疑是二元的法益学说更为合理，因为现实中所存在的某些集体法益并不能准确还原为某一具体个人法益，但对这些集体法益的保护于社会与个人仍是必要的。典型的例子如环境法益。“自然资源的减损长期而言会影响哪些个人法益？可能是个人健康或生命，亦可能是温和的变化，仅需要个人花钱对环境进行重建”^[7]244。这种集体法益并不能准确还原为某个具体的个人法益，但对它的保护于个人生存发展而言却是必要的。

集体法益保护的界限往往难以妥适划定。相较于个人法益，“集体法益概念所指向的社会制度的现实或目标设定的表述具有很大的模糊性，若不赋予集体法益实质内容并限定合适的基准，则必然导致集体法益的扩张”^[31]。此外，由于集体法益之侵害往往被想象成一旦发生实害即会造成无法挽回的后果，因此立法上通常采取犯罪前置化的预防措施。然大量犯罪前置化的预防途径无疑会导致刑法对人权保障机能的弱化，增加刑法的不安定性。

以宪法为导向所构建的法益则对集体法益提供了实质约束。宪法实质法治国原则以保障人权为核心，则集体法益要受个人法益的约束，将其对个人自由之干预降至最低。此外，依据宪法比例原则的要求，集体法益的刑法保护应在其他干预手段无法生效之时才能启动。宪法对集体法益的限制还表现为，鉴于个人生存发展之必要的社会利益亦会因社会变迁而改变，刑事立法者要严格依据宪法精神，适时调整集体法益的涵盖范围，将个人发展所必要的条件纳入集体法益保护范围内。

（3）集体法益之分类

为凸显集体法益的宪法根基，宜采黑芬德尔之见，依照集体法益对于个人生存与发展的功能进行体系化分类。从集体法益的价值面出发可将其分为为个人之自我实现创造自由空间的集体法益和保护国家架构条件的集体法益两个大类，每个大类之下又可依据法益具体功能细分为诸多小类^{[7] 257}。

首先，为个人自我实现创造自由空间的集体法益是指个人于社会中生活时需依赖的特定制度和特定资源。由于这些资源的存在以及个人对社会制度的信赖，个人可以安心地从事社会生产与生活，即使其自由生活的权利遭受侵害，亦可以信赖国家的保障机制。依据法益具体功能之差异，可将其细分为两类。第一类是一直处于准备好的状态，可供个人任意取用以塑造生活的集体法益。这类法益持续地保护着社会成员。个人并非时刻都在使用这些法益，但只要在任何有需要时，这些法益都能立即供个人使用。第二类是作为社会干扰发生时的反应手段的集体法益。以上是从法益的价值面向出发，对各类法益功能展开描述。

但法益的可受侵害性决定了其还具有存在面向。从存在面向出发，才能明确该类法益的具体构成。从存在面看，上述第一类集体法益表现为两种形态：可能耗尽的社会重要资源和对社会制度的信赖。前者典型例子如自然资源等。自然资源是人类生存之必备条件，若任由破坏会导致自然资源耗尽，因此需通过刑法对其施以保护。后者（即对社会制度信赖的集体法益）典型例子如一国之货币制度等。人民对货币制度的信赖是其进行货币交易的前提，而人民的生活离不开通过货币交易换取所需，因此刑法对此必需提供保护，故有设置伪造货币等罪的正当性。上述第二类集体法益在存在面向上表现为人民对国家制度的信赖。例如，人民对公务员制度的信赖是公务行为得以执行并具有预定法效果的必要条件。行贿与受贿行为侵害的是人民对公务行为的信赖。虽然一个行贿或受贿行为不足以导致人民对公务行为的信赖受到损害，但是若放任此类行为的发生，则会造成累积效应，最终导致人民对公务行为信赖的崩塌。因此，设置行贿或受贿罪以保障公务员制度便具有正当性。

其次，保护国家架构条件的集体法益从价值面向可细分为三类：第一类，保护国家自身存续的集体法益；第二类，保护国家具体活动不受干扰的集体法益；第三类，保护国家特定宪法机关运作能力的集体法益。从存在面向看，第一类保护国家自身存续的集体法益表现为可能耗尽的国家资源。例如逃税行为会导致国家可用于支配的财政资源的缩减，因此设置逃税罪用于保护各税目完全且及时入款的国家公共利益。第二类保护国家具体活动不受干扰的集体法益存在面向表现为国家运作条件^[7]257-268，例如我国刑法分则中危害国家安全罪整章所保护者即是。依据黑芬德尔集体法益分类体系可对我国刑法的集体法益进行检视。由集体法益的功能面出发，可检视现行刑法条文的规定是否符合集体法益所限定的功能。由存在面出发，可检验刑法条文中所保护的法益是否可受侵害，构成要件设置是否合理。

二   以我国《宪法》重塑法益体系

1   个人法益

宪法所保护的基本权利可分为宪法列举的基本权利与宪法未列举的基本权利两类。一方面，基本权利是历史的产物，它是人类社会反抗压迫争取权利斗争的经验总结，其产生与发展依赖于客观的社会基础，并不依存于宪法。另一方面，受限于人类的立法能力和立法技术，不可能将对基本权利的理解全部转化为规范，作为记载基本权利的宪法文本，注定不可能列举全部既存的基本权利。基本权利是一个开放的、不断发展的体系。从基本权利的历史发展来看，“基本权利的清单一直在不断扩充，宪法对基本权利的列举不可能穷尽，故基本权利因其性质而受宪法保护，并不因为宪法的列举与否而有区别”^[32]。

我国《宪法》明确列举的基本权利包括：平等权利、选举权与被选举权、宗教信仰自由、人身自由等18项。宪法未列举的基本权利有生命权、生存权、发展权、隐私权、思想自由权、环境权等。这些明确列举与未列举的基本权利，从解释学上又可分为平等权、政治权利、人身自由与人格尊严权、精神、文化活动自由、社会经济权利以及获得救济权利6类^[22]331。 《宪法》中规定的基本权利是我国公民最根本、最重要的权利，因而刑事立法者有义务将这些基本权利转化为个人法益予以周全保护。

2   集体法益

我国《宪法》序言中明确规定了国家的根本任务 ⁶ 。《宪法》第一章为总纲，该章明确规定了我国的国体、政体、国家组织结构以及社会、经济、文化等制度。总纲及序言均明确规定了国家的任务，这些任务具体指向对国家及社会利益的保护，因而刑事立法者承接国家任务对国家及社会利益予以保护即为刑法中相关集体法益保护的正当性提供了依据。《宪法》第三章为国家机构，其中规定了全国及地方人民代表大会、国务院、地方各级人民政府、民族自治机关、监察委员会以及人民法院与检察院等国家机构的设置方式与相关权力分配。国家机构的运转是正常行使国家权力之基础，亦是落实人民意志之途径，因而刑法有必要对国家组织架构予以保护。然而，国家权力与公民权利本质上相互对立，因而刑法在对国家组织架构予以保护之时不得侵犯公民基本权利。《宪法》第四章规定了国旗、国歌、国徽以及首都，由此，赋予了国旗、国歌、国徽和首都作为一种国家象征与标志的宪法地位。国家象征与标志是凝聚国家认同的重要要素，因而刑法落实对这些国家标志的保护即是正当的。

综上，我国《宪法》中除第二章公民的基本权利和义务外，序言及其余各章所规定的内容均为刑法集体法益保护提供了正当性依据。此外，宪法还为集体法益保护设置了门槛，从而避免集体法益保护范围的不当扩大。

四.   检视《刑法》分则

通过以宪法为导向构建的法益体系可对刑法规范实际所指向的法益及其归类展开检视：第一，刑法规范是否遵循了宪法所指明的法益，以及刑法规范在体系上是否被归入正确的犯罪组别中；第二，刑法对于作为个人法益来源的宪法基本权保护是否周全，是否存在不当限制；第三，刑法条文所保护的集体法益是否具有正当性，集体法益的内涵是否存在不合理的扩张；最后，刑法是否严格遵循宪法精神，顺应时代的变化适时调整法益之涵盖范围，并对不合理的立法予以修改或删除。

一   检视《刑法》分则体系

1   分则体系安排不合理

我国刑法分则体系采取章节制的编排方式。依据所侵犯法益的不同将犯罪划分为十个大类，十类犯罪各成一章，各章之下区分节，各节之下再规定具体个罪。分则中第一章为危害国家安全罪，所保护的是国家法益；第二、三章分别为危害公共安全罪和破坏社会主义市场经济秩序罪，所保护的是社会法益；第四章为侵犯公民人身权利、民主权利罪，所保护的是个人法益；第五章为侵犯财产罪，该章保护的财产包括公私财产，因而所保护的法益既有个人法益也有社会法益；第六章为妨害社会管理秩序罪，依照章节罪名其保护的应是社会法益，但该章中各节以及各节之下各罪所保护的法益却并非都是社会法益，导致章节罪名有名而无实（下文将对此详细论述）。第七章为危害国防利益罪，所保护的法益为国家法益；第八章为贪污贿赂罪，所保护的法益为国家法益；第九章为渎职罪，保护的是国家法益；第十章为军人违反职责罪，所保护的是仍为国家法益。

首先，从数量上看，刑法分则所规定的十类犯罪中，五类是保护国家法益的犯罪，三类是保护社会法益的犯罪，仅有两类是保护个人法益的犯罪，这体现了立法者以保护集体法益为重的价值倾向。其次，从类罪所保护的法益来看，分则前五章是按照国家法益—社会法益—个人法益的顺序来安排罪刑规范的，从第六章开始到第十章，所保护的法益又变为社会法益—国家法益。整体而言，分则各章并未按照所保护的法益的种类有序排列，各种类型的法益分布散乱。最后，从价值取向来看，我国现行宪法经历了将“公民的基本权利和义务”一章调整放于“国家机构”一章之前的变化，这种变化并非只是对章节顺序的简单调整，“其背后所反映的是宪法对于公民基本权利的愈加重视和宪法所蕴含的公民基本权利优位于国家权力的趣旨”^[29]143。而《分则》将侵犯公民人身权利、民主权利罪置于第四章，安排在国家法益与社会法益之后，这种安排顺序似乎表明了刑事立法者并未将个人权利置于最优先序位。因此，我国刑法分则对类罪的安排顺序是否完全契合宪法优先保障公民基本权利的价值理念，不无疑问。

2   章节内部构造混乱

在理性立法状态下，一章中各罪应为同一大类的犯罪，一节中之各罪应为同类型的罪名。但分则中存在诸多与此相悖的情形。例如第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”下“生产、销售有毒、有害食品罪”“生产、销售不符合安全标准的食品罪”“生产、销售假药罪”“生产、销售劣药罪”等，其不法性最主要源于其对公民生命、身体、健康的侵犯，而非因其破坏社会主义市场经济秩序。是故，将上述几项罪条置于现行《刑法》第四章，比置于第三章具有更充分的理据。又比如该章第二节“走私罪”也存在类似疑问。然而，本章所列走私行为与破坏社会主义市场经济秩序无必然联系，反而却对社会管理秩序有典型且直接的破坏，故该节犯罪应置于第六章妨害社会管理秩序类犯罪而非第三章。该章第四节“破坏金融管理秩序罪”中第一百七十七条“伪造、变造金融票证罪”与第一百七十八条“伪造、变造国家有价证券罪”所损害的是国家公文效力，其与社会主义市场经济秩序无直接、必然关联。同理这些罪条款也不应置于第三章。再如，第六章妨害社会管理秩序罪之下设有九节，各节之下又包含众多罪名，如此内容庞杂，性质显著差异的罪名使得该章俨然成为“口袋章”。此外，从各罪排列顺序来看，章节内部也存在混乱之处。如第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，个罪只是笼统、凌乱地散布于其中，缺乏逻辑性，从中并不能明显区分出究竟每个条文保护何种权利。

二   检视个人法益

1   刑法条文对基本权利保障不周全

刑法所保护的个人法益应以我国宪法中列举与未列举的公民基本权利为依据，故刑法均需以个人法益的形式对宪法所保护的基本权利予以保护。检视刑法条文对个人法益的保障情况即是检验刑法对于宪法基本权利的保障情况。

一方面，整体而言，立法者已将宪法规定的基本权利中的绝大部分纳入到刑法调控的范畴。对于宪法明确列举保护的平等权利，我国刑法第四条中规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。” 刑法中的平等原则是对平等权这一宪法权利的具体化。此外，分则中亦对平等权利的保护设置了专门条款，刑法分则第二百四十九条规定了煽动民族歧视民族仇恨罪、第二百五十条规定了出版歧视侮辱少数民族作品罪、第二百五十一条规定了侵犯少数民族风俗习惯罪。但是，关于宪法中的男女平等，刑法分则中没有设置相应的罪名。对于宪法所保护的公民政治权利，刑法第二百五十四条规定了报复陷害罪、刑法第二百五十六条规定了破坏选举罪、第二百九十八条规定了破坏集会、游行、示威罪。对于人身自由与人格尊严权，刑法规定有通信自由罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，侮辱罪，诽谤罪，非法入侵住宅罪，非法搜查罪，妨害作证罪，打击报复证人罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪等；对于精神、文化活动自由权利，刑法规定有非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、故意延误投递邮件罪；对于社会经济权利则有侵犯财产罪一章和强迫劳动罪等。

另一方面，《刑法》对各项基本权利的保护周全程度却不尽相同。例如，《刑法》设一整章共计17个罪名保护财产权，而作为基本权利之首的平等权却只有寥寥4条规定。其他分则条文的规定中也显现出对平等权保护的疏漏，其中最典型的例子是性犯罪中男性性平等权的保护阙如。性平等权作为公民平等权具体类型之一，是指任何人在性权利方面拥有平等的地位，平等地受法律保护的权利。我国现行《刑法》有关性犯罪的相关规定主要设置在侵犯公民人身权利、民主权利一章与妨害社会管理秩序罪一章。根据第四章，强奸罪是指以暴力胁迫或者其它手段，违背妇女的意志，强行与妇女性交或者奸淫幼女的行为（第二百三十六条）；强制猥亵、侮辱他人罪是指以暴力胁迫或者其它手段，强制猥亵、侮辱妇女或者他人的行为（第二百三十七条）；猥亵儿童罪是指猥亵未满14周岁的儿童的行为（第二百三十七条）。其中，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪所侵害的法益均限定为女性的性自主权，而男性之性自主权利除了仅能在强制猥亵罪的意义上得以保障外，尚未被视为可成为强奸罪所能侵犯者。这意味着，同为对性自主权的最严重侵犯，依据现行刑法可以强奸罪的名义对女性提供保护，却不能以同样的名义为男性提供同等力度的保护。由此可知，刑法上存在对男女性平等权的差别对待。

依宪法中平等权内容的规定，除有正当性依据外，禁止差别对待。判断差别是否具有正当性的基本原则有三：其一，是否符合作为宪法核心价值的人性尊严原则；其二，确定差别措施的目的是否符合公共利益；其三，采取的手段与目的之间是否存在合理联系^[28]42。就人性尊严原则来看，男性遭受性侵时，由于道德与舆论的压力，往往会造成身心健康的巨大损害，人性尊严重遭受践踏。就公共利益而言，近年来男性遭受性侵案件频发，但由于缺乏刑法保护使得此类案件难以得到有效处置，受害人往往采用违法手段对施害者进行报复，从而引发更多的犯罪，导致对公共利益造成严重损害。就手段与目的间的联系来看，刑法对男性性自主权的忽视与性犯罪之立法目的并无关联更无从谈及合理联系。因此，《分则》对男女之性自主权的区别对待，缺乏充分正当理由。

2   刑法条文对基本权利的不当限制

基本权利自身性质决定了基本权利的主体在享有基本权利的同时，也可能侵害其他主体的基本权利或公共利益，这种属于基本权固有的内在界限决定了基本权需要受到必要且适度的限制。“对基本权的限制更为严苛的是来自基本权利外部所施加的制约”^[22]345，若放任其受权利外部的限制，无疑会导致对基本权利的损害，因此对于基本权的限制需要具备正当化理由以及在合理的范围之内。

按照施米特的观点，基本权利可划分为真正的基本权利与具有民主性质的公民权两类。“真正的基本权利本质上是享有自由的个人的权利，并且是与国家相对峙的权利。真正的基本权利先于国家而存在，其内容并非来自法律，任何法律上的干预都属于原则上受限制的、可测度的、受一般制约的例外情况”^[33]233。通常，刑法条文通过将基本权具体化为个人法益予以保护，但也存在因保护某种法益而对基本权利予以限制的情况。典型例子是诽谤罪。“所谓诽谤罪系指意图散布于众而指摘或传述足以损害他人之名誉的行为”^[34]，该罪所保护的法益为公民的名誉权。“作为一种以书面或口头形式的言论表达为基本行为方式的犯罪”^[35]，诽谤罪的处罚范围直接关涉作为真正基本权利的言论自由权的实现程度与范围，从而导致名誉权与言论自由权之间形成紧张的关系。

从立法层面来看，当前我国对于诽谤罪的规定过于空泛，有关诽谤罪成罪与否的问题仅停留在对诽谤行为是否达到“情节严重”的考虑上，缺乏与言论表达行为有关的诸多事实的实质衡量标准。此外，对于何为名誉，有经验上的名誉与规范上的名誉之分，经验上的名誉为主体外部风评与主观感受之结合，规范上的名誉与主体实际的道德完整性有关。我国立法上对于诽谤罪所侵害的名誉并无限定，而实务中多采经验上的名誉。这导致了行为人的言论只要造成当事人外界风评受损，即使该言论与事实相符也同样难逃被认定为损害名誉的诽谤罪的命运。由此足见，诽谤罪的设立不仅未能充分调和言论自由基本权与名誉权的保障，反而由于立法上的缺陷使其入罪门槛降低，严重限制了宪法所保护的公民言论表达自由的范围。

三   检视集体法益

1   刑法对集体法益的保护存在扩张趋势

我国刑法对集体法益的保护呈现出明显扩张的趋势，这体现为分则所保护的集体法益数量庞大且不断创设新的集体法益、刑事立法对集体法益保护的前置化以及集体法益的精神化三个方面。

首先，从数量上看，《分则》所规定的十章犯罪中，仅有两章保护个人法益，其余八章所保护的均是集体法益，分则所保护的集体法益数量远多于个人法益。此外，自1997年刑法修订以来，历来的刑法修正案均体现出立法者积极创设集体法益的趋势 ⁷ 。刑事立法中有关集体法益保护的罪名数量较多，一方面表明了风险社会中集体法益保护的重要性，另一方面也表现出刑事立法以保护集体法益为名扩张刑罚权的趋势。

其次，集体法益的扩张还体现在立法者对集体法益采用前置化的干预手段上。“我国在有关集体法益的刑事立法上多采前置化的保护方式：从实害犯到具体危险犯再到抽象危险犯的前置化”^[36]。我国刑法分则中除第四章、第八章、第九章以及第十章中没有危险犯罪名外，其余六章均规定有危险犯 ⁸ 。危险犯的刑事立法使得刑法对行为的介入提前，即在行为造成实害结果之前就已经被视为完满的犯罪形态，进而可以将其独立地论罪科刑，这无疑会导致对人民生活的过度干预。此外，如果无限制地承认刑法对集体法益的保护，并通过抽象危险犯的立法模式来应对社会风险，则会动摇法的不安定性，造成犯罪圈的扩大，从而违背法益约束刑事立法、保障个人权利与自由的初衷。

最后，集体法益的精神化亦体现出集体法益的扩张趋势，这种精神化的法益尤以分则中第六章妨害社会管理秩序罪为甚。第六章罪刑规范宣称保护的是“规范秩序”、“社会风化”或“公众情感”等类型的法益，鉴于其通常并不具备可受损害的属性，故可称之为精神化的法益。精神化的法益，既然通常并无侵害的可能性，何有保护的必要？实质上看，精神化的法益概念通常只是立法者所制定的行为规范的另名表述而已。大量此类法益概念进入刑法保护范围之内会消减法益的立法批判功能，因此，必须对集体法益的精神化保持足够的警惕。

2   刑法对集体法益的保护未适时调整

宪法原则的抽象性赋予了以宪法为基础的集体法益因社会情境变化而调整刑法的功能。宪法精神会随着社会的变迁而有所调整，法益也应跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化^[21]。因此，以保护法益为目的的刑法对犯罪的规定也必须因宪法变迁而变化。这种变化具体表现为两个方面：对过去认为没有必要保护的法益，若在新的形势下具有了充分的保护需求，就应当进行相应的新刑事立法；对已不具备保护必要性的法益，应当适时修改抑或废除以保护该法益为目的的刑法条文，如此以确保刑法立法的科学性与合理性^[37]。

对于增设罪名，刑法理论界与司法实务界呼声最高的莫过于新增伪造文书罪。现代社会，文书的使用日益广泛，实践中伪造文书的行为日益泛滥。我国刑法并未将伪造文书的行为单独成罪，而是仅将其零散地规定在各个章节中，并且仅保护公文书而缺乏对私文书的保护。文书保护的刑事立法缺位导致伪造文书的行为愈发猖獗，严重扰乱了公民以文书为媒介的正常生活秩序。文书制度安全属于集体法益，从法益的价值面看，它归属于为个人自我实现创造空间这一大类，具体而言，它是对大众直接呈现、对个人持续潜在的集体法益。文书制度安全如同个人法益一样，贯穿于社会成员生活中。虽然个人并非每时每刻都在使用文书进行交易，但它的存在意义在于，对于个人而言只要在任何有需要之时，都能安心使用，不必花费更多的劳力、时间、费用来建立沟通基础，也不必担心收到伪造的文书^[7]258。综上，我国有必要通过增设伪造文书罪对伪造文书的行为予以规制。

对于除罪而言，刑法第二百八十条之二的冒名顶替罪饱受质疑。该罪规定：“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”冒名顶替的问题主要发生于信息化水平较低的年代。随着互联网技术的发展与普及，当前社会信息共享程度、档案信息的数字化以及管理的规范化程度都已大大提高，各类身份验证和识别的高科技手段得到广泛应用。因此冒名顶替行为的滋生已缺乏社会的土壤。至于规制当下偶发的冒名顶替行为，通过已有的刑法规定和相应的行政法规对被害人进行救济已足矣，故冒名顶替罪已无独立存在的必要。

五.   结语

法益概念的功能在于提供犯罪的理性判断标准。法益概念自身的正当性仰赖一个具有更高权威的先于刑法的价值秩序。当代宪法的实质法治国原则意在通过限制专断性权力以广泛保障人的基本权利，这正是法益概念的应有之义，故刑法所保护的法益只能是符合宪法精神的法益。宪法所保护的基本权利是宪法的价值核心，以宪法为导向重塑法益体系，最重要的乃是通过个人法益的构建落实对基本权利的保障，而集体法益的构建则要受到个人法益的约束。由宪法所导出的法益概念揭示了法益的应然面向，具有真正的立法批判功能，借此对实然层面上我国刑法分则予以检视，发现其存在以下问题：第一，刑法分则体系构造混乱，各章体系安排有违宪法优先保障基本权利之旨，章节内部部分个罪体系定位有误、排列顺序不符合逻辑；第二，分则条文对基本权的保护不够周全，部分条文存在对基本权利的不当限制；第三，集体法益的保护存在扩张之趋势并且刑法对集体法益的保护未予以适时调整。基于上述问题，实有基于宪法所导出的法益概念对刑法分则体系予以反思、重构的必要，但这确为一项宏大而精微的工程，完整的修订方案已远超本文论述篇幅所能及。再者，由于此种由宪法导出的法益概念是否具有合宪性审查之效力有待进一步论证，故笔者认为，更为妥适的方案应是由刑事立法者主动贯彻此种法益概念的精神，并积极付诸于刑事实体法的制定与修改过程中。