一.   问题的提出

我国目前尚无专门的商业秘密法，对于商业秘密的保护和规制问题更多的是在其他的部门法中进行规范，如《反不正当竞争法》第九条对侵犯商业秘密行为的列举，《劳动法》第二十二条对于保守用人单位商业秘密的约定允许，以及《刑法》第二百一十九条对于侵犯商业秘密罪的规定；但上述规定较为分散，针对商业秘密保护的讨论不够周密，且未形成体系化的保护体系。随着现代经济社会以及市场经济制度本身的不断复杂化和前沿化，商业秘密的保护问题已有更为重视的必要，从2019年全国人大常委会对《反不正当竞争法》中关于商业秘密规定的修改和完善（涉及第九条关于商业秘密性质的确立以及侵权行为的补充，第十七条及第二十一条关于侵犯商业秘密的法律责任以及增加一条作为第三十二条关于侵犯商业秘密的民事审判程序中的举证规则）便可见一斑。近年来，有关商业秘密保护的法规也密集出台，包括《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月通过）、《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（2020年9月印发）、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（2020年8月通过）等。最为重要的是，随着《民法典》将商业秘密纳入知识产权权利客体，商业秘密已然完成了权利化蜕变 ¹，而迫切的下一步便是沿袭无形财产法的规范样式。

立法本身的严肃性必然要求对于权利客体的保护有着明确的正当性指引，该指引也是立法宗旨所向，即为什么要赋予商业秘密权利人以相关权利，为什么要保护商业秘密，对于该问题的见解会直接影响到具体法律规则的市场预期和解释方向。商业秘密保护的正当性基础可以划分为从劳动财产权学说演化而来的“道德论”，以及从功利主义演化而来的“效率论”，知识产权制度的发展亦体现着两种理念的交替、更迭与吸收融合。然而，本文并非简单地从两种理论的博弈中做出优劣之分，而是试图通过对两种理论进行博弈分析，针对经济社会环境下的现实规范需求，提炼出符合商业秘密客体属性与特点的正当性基础。

二.   商业秘密正当性理论基础的适时演变

对于知识产权客体正当性基础的分析，实际上要解决的是为什么要对智力成果予以赋权以及明确权利的边界、权利的限制等问题，不同的理论基础在回答这些问题时存在不同的路径与方法。对于商业秘密保护的正当性基础之讨论亦是如此，商业秘密制度发展至今已受到来自公共政策、经济形态、社会观念、国际环境等要素交织影响，正当性理论亦需要随着时代的变更不断调整姿态丰富内涵。

一   财产权学说演进下的“道德论”

劳动财产权学说认为，劳动者投入的劳力活动是使得劳动者对该劳动成果享有财产权的法律基础，该学说最初的语境范围只是有形物。随着无形资产的发展便衍生到了对于知识产权正当性的讨论中来，即认为劳动者在研发和创造性的活动中获得的成果理应比普通体力劳动成果更为珍贵，其当然可以据此主张权利。同时，洛克^[1]的劳动财产权学说并不是毫无保留地承认上述权利的完全正当，而是设立了限缩条件，该条件就是个人获取权利的前提必须是保证在公有领域中为共同生活的其他人也留下了足够充足且优厚的资源，这也是最初的顾及公共利益的雏形。因为知识产品的社会性和传播性等固有属性，保留社会公众的可获取性才有理有据，所有的智力创造与灵感迸发都离不开前人的智慧结晶，人们正是靠着这些并未完全垄断的思想才能实现新一步的探索。如果阻断了知识产品流向公共领域的渠道，单打独斗的研发活动将变成常态，效率极低的重复劳动将拖慢文明向前的脚步。

劳动财产权学说还认为劳动者作为权利主体依然需要考虑社会中其他人对公有的主张，进一步而言，劳动者不能对他人的公有主张有任何损害行为，且权衡之下公有优先；再进一步而言，一旦劳动者产生了对他人的公有主张损害的行为，劳动者对其自身财产权的主张成为了对公共利益的损害^[2]。也即是说劳动者有保证知识产品能够自由流转的最低限度义务，社会总体福利与流转的次数和范围是呈正相关的。随着工业革命和经济发展，知识产品的呈现形态逐步演进成了共创共享，而这种成果的互享和交换一改传统闭门造车的局限，实现了公共领域体系的形成。在这种体系之下，劳动者之间的交流与合作变得尤为重要，于是在千百次的市场交易行为中逐步凝练出一种竞争秩序的规则范式，“道德论”逐渐成为更有现实意义的知识产权客体的正当性理论基础（尤为体现在商业秘密领域） ²，即知识产品的保护与限制有利于形成具有普适价值的道德取向。一个成熟的商业道德体系实现了经济理性和道德理性的有机统一，可以兼顾个人利益与公众利益，发挥对知识产权客体边间之度量功能，从而保障知识产权权利人的利益与社会对于知识产品可获取利益的平衡。

二   功利学说引导下的“效率论”

“功利主义”理论认为对于现世规则正当性的讨论毋宁说是对于最终是否有利于人类总体幸福的判断。知识产权权利的获得并非是因劳动自然而来，而是公共政策下的人为创设。创设知识产权制度的根本内因是需要保障那些独创性的表达和先进的技术等智力成果能够被人类所共享，以此促进社会福利的增进。而这个终极目标可以分化为具体的两个子目标：一个是对知识产权所有人明示激励信号，让其有充分的动力研发创作，以此保证社会总体智力成果的层出叠见；另一个是推动知识产权相关信息的公开，从而降低重复劳动现象的出现概率，节约社会成本，提高创造质量。根据这一理论，如果没有专利、著作权以及商业秘密的相关法律保护，社会无法提供一个可替代的优质动能来保证智慧产品的输出。如果竞争者可以毫无阻力地获得他人辛勤创造性劳动所得的作品、技术和商业技术信息，那么社会将形成偷盗、剽窃的不良习性，人们会专注于通过卑劣但实惠的手段抢夺知识成果来积累竞争优势。勤恳钻研的优良传统将被人抛弃，原本具有创新研发习惯的竞争者也变得毫无激情，市场上的知识成果资源在唾手可得中逐渐寥寥可数、品质下滑，社会公众的利益也没有了期待可能。需要强调的是，“功利主义”理论的关注焦点并不是知识产品的产出者而是使用者，对于产出者的权利关照实则是为了保证使用者有更多自由选择的余地，充分享受知识产品中包含的智慧福利。

如果说“自然劳动权理论”更多的是在宏观层面对于财产权正当性做出论证，“功利主义”则习惯于将研究目标精准放大，在微观层面寻找理论基础，这也就决定了其容易与有类同内涵的经济学理论相结合，从而逐步产生了关于知识产权正当性的“效率论”体系，其追求的是社会边际效益的最大化^[3] ，换言之就是鼓励创造所带来的社会收益大过其他公众忍受该排他权所需付出的社会成本。为达到这种最佳状态，自由竞争是第一要义，财产权垄断是第二要义，第二要义服务于第一要义，财产权的垄断只需达到能够起到激发创造动机的程度即可。在这种状态下，知识产权制度服务于实用主义目的会得到普遍认可。一方面，授予法律控制通过提供超竞争性的回报前景来鼓励开发新的且有价值的信息（只要该开发者不面对使用完全相同想法的其他竞争者便可充分保障回报率）；另一方面，社会公众因为有享受知识信息的自由才具备实现社会整体效益上升的资源，这是实现各方共赢的基础。

三.   “道德论”在商业秘密制度中的赋存困境与反思

尽管维护公认的商业道德在立法的层面被认为是保护商业秘密的正当性理由之一。但一方面，该法条规定可回溯到1993年，当时的商业秘密仅被看作为一种个人商业利益，并未上升到无形财产权利的高度。并且随着市场经济的近三十年的变化发展，竞争规律和商业秩序已波谲云诡，商业秘密在当时境态下的正当性基础放在今时今日已不再完全契合。另一方面，商业道德概念的表述空泛、模糊，无明确的边界限定，并不具备可以承载权利、义务内容的载体，对各种利益的倾向变化容易导致裁判标准的动荡^[4]。

一   路径判定的模糊不清

“道德论”在商业秘密制度中呈现了“商业道德”的具化形态，反向而言，对于“商业道德”的解读和判定也可进一步验证“道德论”作为商业秘密保护正当性基础的充分性和有效性。但对于商业道德的诠释路径在司法实践当中并没有形成统一的标准，比较典型的有以“诚信原则”“行业惯例”“商业伦理”作为诠释基础，但这些诠释基础并没有使得商业道德脱离晦涩模糊的境地。

首先，是以“诚信原则”作为诠释路径。诚实信用原则与商业道德尽管同时作为反不正当竞争法原则条款的一部分，但二者并非在任何时候都是捆绑适用。如天津狗不理集团有限公司（以下简称为“狗不理集团公司”）与济南市大观园商场天丰园饭店（以下简称为“天丰园饭店”）侵犯商标权纠纷一案中，二审法院仅是单独适用商业道德，认为“天丰园饭店并不是为了争夺市场才故意使用“狗不理”三字，没有违背市场公认的商业道德，并不是要搭便车，不存在侵权的主观恶意。”事实上，诚实信用原则属于法律原则，引自于民法体系，1900年的《德国民法典》^[5]第一百五十七条就规定：“契约应斟酌交易上之习惯，遵从诚信以解释之。”而公认的商业道德则属于更为具体的规则，两者的性质是不同的。因此在适用次序上应有先后之区分，公认的商业道德应当具备适用上的优先级^[6]，诚实信用原则应当回归最初的补充功能，只有在规则适用因为具体情况的特殊性而对交易当事人一方明显不公正的情况下，才以诚实信用原则予以平衡。所以，商业道德在一定程度上可以理解为诚信原则的具化延伸，因为诚信原则进一步要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾；反之而言，商业道德也可以理解为以诚信原则作为内核的经营习惯、市场习俗和行业惯例等不成文规范的统称^[7] 。

其次，是以“行业惯例”作为诠释路径。行业惯例是指特定行业中经过长时间的业务往来而形成一系列成文或不成文的通用习惯规则，如价格术语、标准合同、港口惯例等。符合市场规律的健康的行业惯例有利于平衡各方利益，并从中凝结出具有行业特征的商业道德。因此，行业惯例其可供操作的规则形态也能够作为理解商业道德的突破口。《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》中也规定可根据行业协会、自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的自律公约或者行业从业规范以及特定的行业惯例或者技术规范来认定商业道德 ³。但是，行业惯例无法完全与商业道德划等号，尤其对于新兴行业或新出现的商业模式更是如此。行业惯例以及商业道德皆非固定，而是在不断地改良中与时俱进^[8]。在新兴行业或新出现的商业模式中，商业道德尚处于形成过程中，所谓惯例亦处于变化状态。因此，这一阶段的所谓行业惯例对于商业道德判断的价值较低。例如，在视频分享网站刚开始出现的阶段，大量视频分享网站均会假借用户名义上传他人作品（尤其是热播影视作品）以获取流量。此做法在一定程度上亦可谓当时的行业惯例，但显然不能认为其符合商业道德 ⁴。此外，即便是业内公认的商业惯例，从消费者的视角来看也并不那么理想，例如餐饮业长期存在的“禁止自带酒水饮料”的规则明显是侵犯了消费者自主选择权，也不利于形成良性的竞争秩序，无法升华为公认的商业道德。

最后，是以“商业伦理”作为诠释路径。市场竞争中语境的商业伦理并不同于个人品德和一般的社会公德，因其目的在维护商业竞争的高效和自由，形成良好的交易秩序，而非简单地制止追逐名利，因此并非只要行为人通过被诉竞争行为获取了商业利益、竞争优势就必然推定该行为具有不正当性。在武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案中，法院认为商业伦理被认为是长期商业实践中所形成的公认的行为规则，反不正当竞争法不是追求一般社会意义上的公平，而是效率基础上的公平。因此，商业伦理标准可以实际的行业背景下的商业惯常做法为依据，它必须以市场效率为基础和目标，并符合行业的竞争环境及特点 ⁵。需要注意的是，商业伦理与商业道德并无清晰的内涵界限，何况商业伦理本身就难以透彻理解，试图以模糊的语义释明模糊的概念，只会添上一层更模糊的滤镜。在无锡海斯凯尔医学技术有限公司、上海回波医疗器械技术有限公司等商业诋毁纠纷案中，法院认为，“竞争自由不得滥用，经营者应当遵循诚实信用原则和公认的商业道德、商业伦理争取市场交易机会，任何不正当的竞争行为均应被禁止” ⁶。不难看出，此处的商业伦理也只是简单的次序堆叠，并没有为公认商业道德提供具化的释义说明和理论支撑。

二   道德在商事语境下的不兼容

道德是人类社会文明发展的产物，其产生于人类社会的交往与活动，经历了一个内心自证到外在约束过程，谈及道德首先想到的是对一个人品行的认定或对事物的判断，但该认定或判断无需繁复的程序，伴随着直觉便可直达非好即坏的终点，是一个尤为鲜明的评价标准。随着其体系化的建立，在如今的社会评价体系下，已然习惯性的将道德与法律并论，法律是最低限度的道德要求，其实除了表象于外在的个人行为，同样也要考察行为背后隐藏的内心活动与思维路径，若把过高的道德要求强行拉入法律规范体系下，则可能会适得其反。尤其在商事活动领域，自由竞争是商事活动的基本表现形态，若给市场竞争中的经营主体戴上严肃道德的枷锁，商事活动将无法有效的开展，也不利于市场经济形态的完善与发展。

道德具备天然的模糊性。道德体系的形成过程中，除了社会关系中起宗元作用的伦理之德之外，也派生出了适用于交易活动的习俗之德，即商业道德。相比于伦理之德对价值进行判断的倾向而言，商业道德更多的是在事实层面进行裁决，同样由于其所涉领域的相对狭窄从而获得了更为精确的指引性，但该指引性在黑白难以分明的商事领域中仍然捉襟见肘。因为其一，即便商业道德具备了自愿、平等、公平等公认且具普适性的指标，但仍难以脱离其道德要求特有的模糊性，指引的可操作性仍然停留于纸面；其二，商事领域本身鱼龙混杂，参与者因其从商环境、教育程度、资金数量、个人喜恶的影响，对于同一商业道德标准可能会产生不同的见解和执行方式，也不能排除参与者因其在某次特殊商事交易经历而形成的独有理解标准。其三，法官在面对复杂新奇的商业案件中，也会因其个人的独特性格和对商事正义的理解做出完全不同的裁判，最为典型的即“海带配额案”，一、二审法官针对相同的案件事实做出了完全相反的判决。因为商业道德的模糊性和泛滥化会让人最终回归寻找朴素的正义感的路径之上，但朴素与市场的复杂多变是难以匹配的，无法满足市场的多元化诉求，一旦起终局作用的不再是客观的法律标准，那么就会演化为法官心中的个人道德偏好^[9] 。现实的商业竞争中存在的竞争类型远远超出《反不正当竞争法》第六条至第十二条的规定，此时便有赖于诚实信用原则和公认的商业道德为法官提供适用依据，竞争法若以公认的商业道德为题要求法官给出相同的正解是难以实现的，因为道德确证总有赖于自由心证。但法官对公平与正义价值的领悟难以雷同，即便趋于一致，司法的公平立场与市场的公平立场也难以常趋吻合。

道德亦具备扩张性与滞后性。一方面，道德评价体系的哄抬必然对市场参与者提出日益增升的要求，且道德的扩张不仅仅是纵向的高低要求，同样也有横向的宽窄要求，多元化的道德要求显然会在商事领域中束人手脚，更无法提出具体的竞争指引，市场参与者难免要在考虑自己行为是否合理的思虑中耗费过多精力，这显然与鼓励交往、刺激贸易的商事基本要求背道而驰。另一方面，在商事竞争领域形成一系列公认的商业道德，必然在该行业领域经历了反复的实践和磋商，该价值观的形成于过去，并停留于现在，无法给向前发展的竞争活动精确的指示。该价值观的形成需从个案上升为普适正义的道德观念必然要经历一个漫长的时期，而这段时期内也许行业本身已经发生了骤变，道德若欲保持与竞争活动的亦步亦趋显然是过于苛刻的要求。尤其在商业秘密领域，若认为只有尽忠职守秘密的保护，绝不越过不正当获取、不当批露、不当使用的行为边界才能得以充分维护该领域内的商业道德，那实则会变相否定合法的反向工程以及为国家安全和公众利益情况的免责披露情形的合理性。

三   道德公认性之难合

商事竞争全球化的趋势下，道德标准的东西方差异会更为深刻的体现。从社会发展的源头来看，在中国封建社会中商业是被排在行业次序之末，而西方社会的发展有赖于契约与交易，商业被视为体面的行业。而今市场经济环境下商事竞争规则的适用性、指引性与道德个异性、可预测性之间冲突将更为明显。中国自古以来强调“有道财横足，乘时货自腾”以及大商孟洛川之“财自道生，利缘义取”，体现了利、义并重的交易观念，利人利己方为大商，损人利己视为奸商。这与西方商事观念中的“经济人”标准相差甚远，其认为商事活动参与者必然是理性的且追求效益价值的最大化，市场竞争存在损人利己的天然特性，参与者欲在市场竞争中生存必须保持清醒的头脑，没有任何人会比自身更在乎利益增减变动，因此即便存在利人的情况，也是作为利己的手段出现^[10]。从道德伦理发展的脉络来看，“仁以处人，有序和谐”仍在中国的商事交易中发挥影响，而西方社会并没有强制推行的伦理标准，这也就使得西方社会的商事观念并没有一种根深蒂固的道德强求。

即便将地域距离缩近，仅就一国本土而言，经济发达地区、欠发达地区与经济落后地区对于商业道德就会有不同的认识和理解，经济落后地区由于交通和环境的制约，更为注重经营者之间的诚实互信，并在频繁的熟人交易中总结出了更为严苛和复杂的道德要求。即使只有口头的邀约与承诺也能实现稳妥的交易，因为一旦印上不道德的标签将迅速被市场所淘汰。而在经济发达地区，陌生交往形态已然倒逼市场形成成熟的契约体系，商业道德之功能要求亦大打折扣。同样地，随着科学技术以及经济多元化的发展，商业模式日新月异，经营手段层出不穷，固有的商业道德并没有强大的能力将所有领域内的商业行为纳入管辖范围，并精准分配其所需的道德份额。即便经过长久经营，大量的传统商业领域已经具备了相对成熟的商业道德要求，参与者都潜移默化的受其影响，但并不能据此就将其毫无犹豫的镶嵌入新型商业领域，“这些领域内的各方仍在角力，利益格局尚未定型，各方普遍接受的行为模式尚未出现。”^[11]如果生硬的套用固有商业道德，适得其反的可能性将远大于合理规制的可能性。

四   道德在市场经济下的谦抑表现

现今谈论的商业秘密语境必定是在市场经济的前提之下，而市场经济本身对于道德的谈论具有天然的谦抑性。这体现在市场经济不会对商事主体的价值观进行批判，也不会对于其价值观的形成分析探讨，更不会形成一个统一的并冠名为公平合理之类高尚商业道德观念以此来对市场竞争进行引导的强烈倾向。但是市场经济也绝非与道德相互绝缘，它实际上是将道德价值观念与不同的社会标准当作外生变量带入经济学分析^[12]。也就是说将在经济活动发生之前的社会交往中已然形成的各类道德、伦理评价体系等作为经济探讨的前提（因为完全避开市场参与主体的道德属性是不现实的，从属性最强的个体经营者到属性最弱的股份制公司无一不带有些许道德色彩），再通过经济活动本身的手段和目标鼓励参与者去积极交易、优化资源配置、降低成本、增加受益、合理管控、人才管理，最终实现利益的最优化。从这个角度来看，经济学讲道德也是一种模糊暧昧之表达，要么是同语重复，因为人类社会尚无脱离道德的经济学；要么是一种过于强烈的“现代性”科学主义知识心态，认为经济学早已脱胎为数学、物理等纯粹技术学科，何必增加额外的知识包袱和志愿承担给经济学家以及市场参与者^[13]。市场经济相比与传统的其他经济体制而言，其最大的特色在于其预设的道德前提是低劣的。亚当·斯密在其著作《国富论》中也将人性险恶当作政治经济学的前提条件，将唯利是图的人格本性作为开展市场活动的根本动机。市场经济的参与主体即便有再高的私德，也无法推定其有高尚的公德，在陌生交易的模式下，互不受信是常有之事，为保障自身利益的完善不受侵害从而损害他人利益难以避免，若期待伦理的管制与道德的教化使各方市场主体成为放弃竞争实属异想天开。市场经济从来没有抱过此种幻想，如果要求只有所谓“谦谦君子”方能有参与市场商事活动的资格，首先其不具备实际的可操作性，因为“君子”评价标准难以统一。其次，即便有服众的标准，那么获选者的数量可想而知十分有限，缺少了广泛市场主体和份额的经济体制恐怕无法再被称为市场经济。因此市场经济只有依赖合同、协议、规则、法律等强势而有效的手段，使得“宵小之徒”也能够因为惧怕高昂的违约、违法成本而安分守己的互易互市，才有胆量设想与其交易的对方主体放心可靠。这样的市场交易形式也在一定程度上契合了孟德维尔的“私恶即功利”的经济价值观，当然要将“私恶”充分的转化为“功利”仍需健全的社会体制，有序的市场结构，成熟的信用体系等等加以支撑，但尤为重要的仍是其给出的合理范围内的“自利”是有利于市场繁荣的启示。

总而言之，若把维护公认的商业道德作为保护商业秘密的正当性唯一基础，显然会落入“道德论”的狭隘陷阱之中。因为“道德论”的出发点总是会预设一种前提，即一种行为表现模式优胜于另一种行为表现模式，但市场竞争并不是一个横向比较的赛场，而是一个探索的过程^[14]。优胜劣汰是市场竞争的常态，保护了商业秘密并不必然就是维护了商业道德，商业秘密的披露与使用也不必然就违背了商业道德。市场的参与者在商事竞争中的回报更多的是因其投入的辛勤构思、创意心血与资金成本，而并非归功于社会道德评价。从最终目标来看，“道德论”与“效率论”并无根本差异，都是为了保障市场经济的健康发展以及充分开展公平竞争。两者的主要差异主要是出发点的不同，“道德论”总是会预先将社会评价放在正当性判断的首位，依据先验性的善恶标准对市场行为进行裁判，然后再推到出符合善义的便是应当保护的竞争秩序，符合恶义的则应当被竞争市场剔除；而“效率论”则没有道义色彩的束缚，只强调市场参与者的交易自由与竞争充分，依据实时性的利弊标准对市场行为进行定夺，即把选择的权利留给市场本身，相信市场本身的高效运作自然会引申出利益保护的正当性基础。正如哈利·格拉斯比所言，在资本主义的民主社会中具有维护和发扬价值的道德观念，比如我们应当诚实行事的要求等。这些优良品质自然与商事交易是相融互通的，但更多的是由教会领袖、道德哲学家和民粹主义者所追求的，其可能会与生产关系的基本原则不那么合衬。一方面与资本主义的价值观念不相协调，自由资本主义很难对此做出回应，另一方面，也给资本家和技术人员带来了实施上的难题^[15]。但本文并非简单的否定道德与商业秘密之间的联系，而是寄往于在市场经济的导向下，以“效率论”为牵引，并将“道德论”在商业秘密保护中的蕴意付之于可操作化和实践性。这样对于市场中形色各异的参与者有着更为全面的关照，使得道德领悟力和文义阅读素质高低不同的市场客体们也能对于维护商业秘密的正当性基础有着趋于一致的理解，商业秘密领域的社会价值取向协同并进，法官个人道德观的轻易介入的被排队，司法裁判具有更为明确的指引工具。

四.   “效率论”引领下的商业秘密保护正当性思考

在市场经济和规模经济逐步发展的时代特征下，竞争秩序的良性发展成为了更为优先的目标。因此，服务于实用的经济学理论的“效率论”相较于“道德论”而言具备更优的适用次序和更为清晰的适用视野，但也需要对“道德论”的优质内容进行吸收和补充。在“效率论”的引导下，对商业秘密保护的正当性基础可以具体化为激励商业秘密享有者对于技术和经营理念的研发和创新，正确配置采取保密措施支出，实现特定秘密信息的披露与分享以及商业秘密涉及公共利益时的侵权抗辩。

一   “效率论”对“道德论”的牵引与吸收

“效率论”是功利主义的延伸与发展，具备了功利主义的色彩和逻辑，其习惯于将研究目标精准放大，在微观层面寻找理论基础。这既决定了其容易与有其有类同内涵的经济学理论相结合的优势，可以为法律的具体规则提供明确的指引，但同时也使得其较为缺乏法律实然之上更高层次的理论支撑。而“道德论”恰好可以弥补这一部分缺陷，因为“道德论”遵从于“自然劳动权理论”，其更多的就是在宏观层面对于财产权正当性做出论证。

“效率论”与“道德论”对于商业秘密的保护存在着不同的教化效果。在“道德论”的立场中，第一要义是保护商业秘密创造者的智力成果，而较为忽略社会公共需求与利益。在这种立场下，妨碍商业秘密权利人行使权利的各项行为都可能遭到规则的抵触和禁止，因此商业领域中“道德”的产生起点仍然是以维护本体利益出发的。但“效率论”则相反，其第一要义是智力成果能够产生的社会效益最大化，因此，对于商业秘密权利人的保护也应当是在保留此项智力信息存在足够渠道能为社会公众所用的前提之下。在这种理念之下，信息的披露与使用是值得认可的，公共领域在享受了信息的补给的同时，政策与法律也会提供相匹配的经济回报以持续性的激励创新。我国的知识产权法律体系在发展过程中也体现了“效率论”与“道德论”的博弈过程，最初立法与司法中偏向于确权与强保护，排除对智力产权的侵犯是更为重要的原则；而随着知识经济与市场经济的深度融合，智力成果的社会化应用显得尤为重要，“效率论”的理念在立法目的中得到了更多的体现，健康的市场竞争秩序、科技进步、文化繁荣都是为了满足市场效率和激励政策的要求。

但是，“效率论”一旦占据了话语地位也需时刻警惕市场乱象，随着信息网络和智能技术的发展，知识产权领域的侵权手段和侵权形式都呈现多样化的趋势。这种形势下，仍然需要足够重视智力创造者的本体权益，惩罚性赔偿制度的引入便是一个很好的例子，其旨在震慑、遏制知识产权恶意侵权犯罪行为，更好地维护权利人利益，增强全社会尊重他人知识产权的自觉性。因此，“效率论”与“道德论”的博弈目的从来不是理念的压制与否定，而是兼容并包中谋求进步。在一种理想的知识产权体系下往往实现了经济理性和道德理性的有机统一，个人利益与公众利益得到兼顾，充分发挥了对知识产权客体边间之度量功能，保障了知识产权权利人的利益与社会对于知识产品可获取利益的平衡。这种理想境界并非是可以在某种理念的独断专行中达到的，而是需要不断的辩证反思和调整视角。

二   激励研发与创新

无论是学理上或是司法实践当中，对于商业秘密客体的界定标准通常都包含价值性，抑或是竞争优势等概类标准，如《反不正当竞争法》第九条规定，“本法所称的商业秘密……具有商业价值。”最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题》第十条“有关信息具有现实或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”；及美国《反不正当竞争法重述（第三版）》第三十九条“具有充分价值，对其他人具有现实或者潜在的经济价值”。这也就说明了，若欲成为商业秘密所保护的客体，该信息本身必然是经过心血付出与研究所提炼而来，绝非一文不名的废纸，也不会是不劳而获的彩票，对其提供保护乃是对该信息背后的研发创新行为的认可与鼓励。

激励研发和创新频繁的出现在专利制度的语境当中，被认为是保护专利权正当性的基础之一^[16] ，如克拉克法官在格兰姆与迪尔公司一案中阐明的观点那样，赋予专利垄断权的保护并非为了保护发明人对其发现的自然权利。与之相反，它的终极目标在于催生新的知识，且需要通过赋予发明人报偿和激励的手段加以实现。发明所享有的排他性权利，是社会枉顾公开思想的自由本质而创造的，并非免费的 ⁷。商业秘密法或者对其保护的公共政策一方面成为了专利制度的有效补充，一方面也发挥着独立的功能性作用。

其一，发明的取得往往需要天才的灵感和雄厚资本的支撑，那些显而易见的改进以及细枝末节的心思是无法获得专利法保护的；但在这些边缘化的不显眼领域内，仍有人在默默耕耘和付出。微小的踏实努力不应当在公共政策视野内忽略不计，市场的繁荣和技术的进步不仅仅需要光鲜亮丽、巧夺天工的创意，卑微而实用的技巧也有不容忽视的能量。商业秘密法为这些“小发明”提供保护，实则是让其背后的创新者有收回投资的可能，且在逐步获利中增强下一次研发与创新的积极性。

其二，专利制度的保护尽管有着法定授权之排他性，但其仍然有着以公开换垄断的制度要求，且保护期限也受到了严格限制。这对于研发者来说同样存在着风险，不慎的策略选择很有可能会使得该秘密信息免费公开，从而丧失竞争优势。商业秘密法就可以为研发者提供新的商业策略，对于有着长远价值的信息抑或是不受专利制度保护的客体（如经营信息、客户名单等）选择作为商业秘密的形式进行保护，采取充分的保密措施保障自身竞争优势的留存，这同样会有效的形成一种激励体系，使得研发者有充分的信心投入研发与成本付出。当然，对于商业秘密的保护水平也要契合于本国的经济发展状况、教育水平、科研政策以及行业布局特点，不能盲目对标域外，从而形成不利于本国企业创新发展的商业秘密公共政策^[17]。归根结底，在市场化发展到一定程度的社会里，功利主义的财产观念的判断路径是更为实际的，其认为包括专利制度和商业秘密保护制度在内的知识产权制度存在的根本原因是为了提供刺激动机，以此来扩大相关成果的分享与传播，保证公众都能够有获得知识产品的机会^[18]。

三   正确配置保密支出

一种最不理想的状态就是如果没有商业秘密法律和相关公共政策的保护和支持，那么商业秘密享有者只能完全依靠自身的实力进行保密工作。但保密工作是需要成本的，越是含有价值的秘密信息越需要大量的资源投入，并且竞争者因为没有对法律惩罚的忌惮，也会花费精力和成本投入如何窃取和盗用他人的商业秘密。在这种恶性循环的投入中研发和创新的积极性将大幅度降低，市场中可获得的有价值的信息也会逐渐减少。因为从经济学的角度看来，盗用他人商业秘密的成本总是低于开发商业秘密和采取保密措施成本之和的。

所以商业秘密相关立法和公共政策总会为保密措施设定一个合理的最低要求，使得商业秘密享有者对于保密措施的支出能够控制在合理的范围内，使其留存更多的精力去研发与创新，去考虑市场竞争层面的难题。如最高院关于《审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条就详细规定了认定商业秘密权利人采取了合理保密措施的各项情形，包括限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容，对于涉密信息载体采取加锁、标有保密标志等等。尽管合理性仍是一个抽象的概念，具体的认定还有赖于法官经验和直觉的判断，但至少这种类型化的方式能够有效的提供保密措施的操作指引并且节约保密成本。美国早在《统一商业秘密法》第一章对商业秘密定性时认为商业秘密应当是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。对于合理保密努力的边界在具体的案件中有着较为详细的阐释，如亨利厚普与马龙卡尔一案中法官认为“对于案件所涉商业秘密采取的保密措施不需要有过分高的要求，只需它具备的周全性能够迫使有心者只能采取难以预料的、不合常理的非法手段，或是隐秘的间谍手段即可，而不需要做到保密措施成为一座密不透风的堡垒以防止任何手段的侵袭” ⁸。商业秘密权人作为市场参与者绝不是保密专家，不能要求其具备保密领域专业的素养和高超的手段，对于业余者提出专业的要求会强人所难。法律和公共政策需要让市场参与者从事本职工作，只需要在合理的范围内采取适当的保密措施，并且仍需站在一个理性经济体的角度出发考虑应具体采取何种措施以实现健康的投入产出比例，这样才是有利于市场竞争良性发展的。

四   促进特定信息的披露与共享

传统的专利和商业秘密权衡观念认为，专利制度对于特定信息的披露功能是其相对于商业秘密保护制度的一大优势，而事实的确如此，专利法与相关的公共政策总是以各种方式鼓励发明者选择专利而不是商业秘密进行保护。但对于某些类型的发明而言，我们实际上可能从商业秘密中以比专利法更低的成本获得更有效的披露和共享。

在市场充分化发展的今天，商业秘密权利人独享商业秘密的情形已实属罕见。尽管在这种情形下商业秘密是十分安全的存在，毫无泄露之可能性。但在规模经济的引导下，出于经营的需要，商业秘密权利人必须与他人建立许可使用、雇佣等诸多法律关系，从而导致秘密信息被他人获知^[19]，于是该特有信息就在法律关系的错综交互中实现了流转与分享。如果商业秘密法禁止使用该思想信息，而不管这些思想信息是不是秘密状态的，其结果将是有价值的信息传播的更少，而不是更多。

不能否认的是这些保密信息的最初来源者为这些信息的产生付出了有创造性或辛勤的劳动，如果其他经营者、雇员、被许可人能够免费获取以及使用这些信息，那么商业秘密权利人更愿意选择一种低效但安全的独占秘密的方式来维持自身的竞争优势。因此，只有对于商业秘密给予充分的保护，才能保障商业秘密信息在一定范围内的自由流动^[20]。对于这些特定信息予以慷慨的法律保护，不仅可以刺激商业秘密权利人花心思研发与创新，更重要的是这会促进权利人们产生兜售、分享其商业秘密的欲望。尽管这些特有的信息并不像发明或实用新型那样具有特定的新颖性、创造性、实用性的严格要求，但它们有低成本、容易获得的先天优势，并且不需要政府机关的授权与支持，少了繁琐的行政程序，这些可以类型化为商业模式、工艺信息、进程信息、客户名单等的特定信息当然会为市场的繁荣提供强劲的动力。法律若被认为是鼓励保密，或者是鼓励作为发明的信息也处于保密状态显然是荒诞的。相反，商业秘密法实际上是鼓励披露，如果没有法律的保护，企业和公司需要耗费大量的投入去维持其信息的保密状态，商业秘密法的发展代替了物质和契约的限制；否则的话，这些企业和公司将采取强制措施以阻止竞争对手获取他们的信息^[21]。

值得注意的是，法律赋予具备传播信息条件的人自由行动的权利（这里具备传播信息条件一方面要求其因之前经历的特殊工作经历而接触并掌握该信息，另一方面是其具备继续利用该信息的能力）实际上也是在侧面鼓励该特定信息的披露和传播。如美国《反不正当竞争法重述（第三版）》第四十二条评论部分，在竞业禁止条款缺位的前提下，在受雇于之前雇主之前就已掌握的客户信息，在解除与前雇主雇佣关系之后能够自由使用 ⁹。毕竟特定信息的传播与分享仍依赖于人作为载体，而不同的人因其天赋和工作经历的差异所传播信息的效率和范围都是存在差异的。在美国的韦克斯勒与格林伯格一案中，宾西法尼亚最高院认为在类似于物理、化学、武器研发领域，许多顶尖的研究者和工程师都处在开发或研究潜在的商业秘密的过程之中。这些高端人才都在充分的竞争中练就了一身高超的技能。如果擅自阻碍这些被聘为雇员的高端人才的自由流动，不仅会对其个人选择和人生追求形成限制，也同样会为先进技术的广泛传播设置阻碍，于公共利益而言并无好处 ¹⁰。技术人员的自由流动是市场充分竞争与技术交流的必要因素，处理好择业自由与商业秘密保护是商业秘密法与公共政策的使命^[22]。

五   预设公共利益之抗辩空间

在商业秘密逐步吸纳为知识产权客体的趋势下，其在享受公共政策的照顾的同时，也应当如同版权、专利、商标等其他客体一样受到法定限制，如著作权领域的合理使用规则、法定许可规则、专利权领域的强制许可、博拉例外制度等。其背后的法理依据在于，知识产权领域内任何一种合理的制度设计，权利人被赋予的垄断地位是相对而言的，必然要兼顾权利人、使用者以及社会公众的利益，最终实现激励创新和促进经济社会发展两大功能的协调并进。这实则是开明利己主义在知识产权理论领域的具体运用，开明利己主义不将满足自身利益与其他经营主体获得盈利作为冲突对待，而鼓励实现双方共赢、兼顾社会总体福利^[23]，如控制污染、避免逃税等等。开明利己主义者在追求利益最大化的同时具备了长远的目光，尽管其最终的目标仍然是自身盈利；但是其认为不顾其他竞争者利益以及公共利益的竞争方式对于自由和谐的竞争市场秩序的构建没有丝毫帮助，不是一个聪明的经济人应当选择的模式。而合适的办法应当是将包括自己在内的经济人对于利益的追求当成再常见不过的激励手段，这种手段的行使可以倒逼市场对于共赢结果的追逐。具体而言，开明利己主义会为自己的设定一个最低的义务标准，其承担义务的相对人即为其他竞争主体和社会公众，在这种自设义务的模式下更利于实现私利与公益的协调发展。

尽管我国尚未出台针对商业秘密之公共利益的具体抗辩规则，但也有可供参考的地方性法规——《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》，其中第六条规定“凡违反国家法律、法规，损害国家利益、社会公共利益，违背公共道德的技术秘密，不受本条例的保护”。域外则已形成了更为体系化的立法规则，如英国关于商业秘密的法案中规定了关于公共利益的抗辩规则，就原告而言，其应保证商业秘密符合社会公益的要求。并且举证证明其所享有的商业秘密能够带来的公共利益大于被告所宣称的商业秘密，否则需承担败诉后果；而就被告而言，其应当举证证明其对于原告所享有的商业秘密的披露、使用等行为是符合公共利益的需要的，否则需承担败诉的后果 ¹¹。美国的《反不正当竞争法重述（第三版）》则为具体判断公共利益的范围提出了更为明确的指引，包括暗含言论自由利益的信息，涉及公共健康的信息，涉及国防安全的信息以及涉嫌犯罪或侵权行为的信息等。

五.   结语

随着商业秘密客体的权利化，对其给予保护的正当性基础也有更为精确的要求，尽管认为维护商业道德标准仍是商业秘密相关法被援引的非经济学依据，或是支撑商业秘密保护体系背后的指导政策，但其仍难逃笼统隐晦的境地。本文亦无意全盘否定“道德论”，因为简单的割裂商业道德与商业秘密保护之间的内在联系并不是避免“道德论”在市场经济中过度泛化的捷径，只有对合理成熟的商业道德报以敬意，并以“效率论”为牵引，将“道德论”在商业秘密保护中的蕴意付之于可操作化和实践性，方才有利于立法者在对于我国商业秘密专门法的工作中提纲挈领，执本末从，同样也给与司法裁判擘两分星的向导，更重要的是能够示明竞争者商业秘密客体的维度边界，以此形成良好的行为指引效果。