一.   问题的提出

作为一种新型公司治理方式，企业合规是一种以避免合规风险为导向，由企业建立的一套针对违法犯罪行为进行事先防范、事中监控和事后补救的内部监控机制^[1]311。但是，单纯的纸面合规并不能有效减少犯罪，出于功利主义的考量，只有建设合规体系所获得的利益大于企业所投入的成本，企业才有动力进行合规建设，因此这一体系要切实发挥作用就需要有来自刑事司法层面的激励机制。

我国刑法规定了单位犯罪制度，但并没有明确企业建立合规体系是司法机关做出宽大处理的法定事由；我国刑事诉讼法确立了相对不起诉制度，同时在2018年也正式将认罪认罚从宽制度纳入法律中，这两项制度的确立为附条件不起诉扩大适用于企业合规案件提供了一定制度空间，但现行法律并没有明确规定将企业建立合规体系可以作为不起诉依据。可以说，无论是刑法还是刑事诉讼法，都没有在实体处理和程序设计上对企业合规确立相应的激励机制。

随着国家相关职能部门一系列政策性文件出台^①，同时为顺应社会发展和经济转型的要求，对企业进行保护逐渐成为司法机关普遍接受的实践理念——避免为办理刑事案件而“毁掉企业”进而影响经济发展。这也为检察机关参与社会治理提供了一种可行的方式，与国外检察机关不同的是，我国的检察机关并不属于国家行政部门，不能主动介入一般意义上的行政管理，更多是通过发出检察建议、运用强制处分措施、适用相对不起诉、提出公益诉讼等方式，参与解决诸多社会治理难题。

在这一背景下，最高人民检察院积极探索对进行合规体系建设的涉案企业做出不起诉的改革试点工作，运用外部监督倒逼企业进行合规体系建设的改革尝试。2020年初以来，最高检先后启动两轮企业合规改革试点工作，第一轮侧重于合规不起诉改革，第二轮侧重于合规从宽改革。从公布的两批试点案例来看，对企业实行附条件不起诉已然成为通行的制度模式。

可以说，在刑法和刑事诉讼法均未确立合规激励机制的情况下，理论界对于企业合规不起诉的研究都是非常活跃且具有积极意义的。有学者认为，暂缓不起诉来源于美国刑事诉讼中的审前转处，多国都在这一基础上结合本土实际情况进行制度设计，该制度在我国也具有一定的生命力，如果结合我国的附条件不起诉制度进行相应设计，可以满足对合规企业不起诉的需要^[2]；有学者主张认罪认罚从宽制度是符合我国社会实践的特色制度，企业附条件不起诉可以与认罪认罚从宽制度进行有机融合，检察机关可以对认罪认罚的企业做出适当宽大处理^[3]；有学者认为要真正实现企业合规附条件不起诉的制度设计原意，就需要对单位犯罪制度进行改革，区分单位和员工间的严格责任，明确合规可以作为企业进行无罪抗辩的缘由，并将企业建设合规体系作为法定量刑情节^[4]。综合来看，大多学者对附条件不起诉制度适用于企业合规案件持有肯定态度^[5-8]。

结合最高检案例和学界的探索，接下来要做的就是思考如何进行企业合规不起诉制度的建构和完善。企业合规附条件不起诉是指检察机关在审查起诉的过程中，设立一定的考验期，对涉嫌犯罪的企业暂时不予起诉，并对企业建立刑事合规的情况进行监督考察，期满后根据企业建立合规管理体系的进展情况，对其做出起诉或者不起诉决定的制度。如何在立法中完善该制度？总体来说既要符合现行检察制度的要求，使之契合检察机关参与社会治理的职能，同时也要结合企业合规案件自身的特点，更重要的是与已有的刑事诉讼框架相适应，与认罪认罚从宽制度产生有机联系^[1]315。

鉴于以上分析，本文将从我国本土实际情况出发，结合各试点单位的实践探索和学界对这一问题的讨论，对附条件不起诉如何适用于企业合规案件进行一些立法层面的思考，对于之前学者已分析论证的价值基础和正当性^[9]，检察机关的裁量权^[10]等不再详细展开。本文是以认罪认罚从宽制度为背景平台，在此基础上讨论附条件不起诉适用于企业合规案件的价值功能和制度空间，并对企业合规不起诉自身的主要特点进行反思，结合已有观点分析该制度入法的具体设计，对我国二元化附条件不起诉进行初步构想。

二.   认罪认罚从宽制度背景下的附条件不起诉

认罪认罚从宽制度是我国刑事诉讼法最新确立的一项基本原则，有着适用范围广、涉及阶段全的特点，在此基础上讨论附条件不起诉适用于企业合规案件就有了更为适宜的背景条件。

一   价值功能：附条件不起诉与认罪认罚从宽制度的契合

即使认罪认罚从宽制度正式入法，关于其基本价值功能的争论仍在继续。较为普遍的认知是认罪认罚从宽制度的价值核心在于其“效率优先”^[11]；也有的学者认为效率只是认罪认罚从宽的附随价值，保证犯罪人在认罪认罚从宽制度下的实体权利供给才应该是这一制度的核心价值所在^[12]。事实上，效率或公正何为第一优先的价值判断并不能否认这一制度是落实我国诸多刑事政策的重要保障。经济发展带来的犯罪多样化导致犯罪圈不断扩张，这其中包含了两方面的原因：一方面，新修的刑法修正案增加了一些法定刑较轻的罪名，诸如高空抛物罪、袭警罪等，同时为了应对大量的经济犯罪，又不得不采取较为严厉的措施惩罚多数企业；另一方面，随着人权意识的高涨，劳动教养制度被废除，大量属于行政违法的案件通过降低入罪标准进入了刑法打击的视野，这也使得原先属于行政处罚的案件现在交由刑法管理。过多的行为规定为犯罪并不意味着会带来正向的收益，这一举动一方面有违“宽严相济刑事政策得到充分体现”^[13]的要求，另一方面入罪对于这些行为而言可能并非最佳解决方案。

我国现行刑事司法政策包括“宽严相济、教育为主”，最新的刑事政策又提及“少捕慎诉慎押”，这与认罪认罚从宽制度的价值基础高度贴合，同时这些政策也明确了对企业附条件不起诉符合我国法治政策的要求。对于多数企业而言，对其宣告有罪几乎就可以认定其“生命终结”，随之而来的员工失业、合作伙伴失去交易机会、上下游供货商和销售商减少供销货渠道等，都会进一步加大社会的不稳定。同时这些顾虑还会导致企业的“Too Big To Jail”，这又成为打击犯罪投鼠忌器的顾虑。如何处理好犯罪与稳定社会关系的矛盾，既需要认真落实有关刑事政策，也要利用认罪认罚从宽制度进行部分行为的制度设计。

作为我国宽严相济刑事政策的又一制度表现形式，认罪认罚从宽制度与企业附条件不起诉具有相当的契合性。首先，附条件不起诉本质上属于合作性司法理念的体现，对未成年人犯罪进行附条件不起诉是一种非罪化处理方式，这为认罪认罚从宽制度提供了一种新型的出罪路径，而将其扩大至企业犯罪则可以有效弥补适用面狭窄的问题。我国对单位犯罪无论是实体层面抑或是程序层面，均没有较为可行的宽大机制，如果说对企业的“单罚制”算是某种实体法层面的宽大的话，那么企业附条件不起诉算是程序上的宽大，同时这一制度也可以完善酌定不起诉之后到法院最终审判之间的非罪化分流机制的空白。其次，认罪认罚从宽的两个基本要求是“程序简便、实体从宽”^[14]，而附条件不起诉正好可以满足这两项要求。一方面通过检察院的决定性处理，给行为人提供一个较之起诉至法院更为宽缓的实体处理结果^②；另一方面也避免过长的流程将行为人拖入诉累中，不经过法院的正式审理本身也是一种“从简”。从这一角度出发，似乎可以为上文提到的处理犯罪与稳定社会关系的矛盾提供一种折衷的处理方式。最后，刑罚的目的兼具责任刑罚和预防刑罚，在特别预防理念的指导下，对认罪认罚的行为人做出不起诉决定可以帮助其更好复归社会，也符合区别对待、教育大多数、减少对立面的宽严相济刑事政策要求。可以说，附条件不起诉是实现“宽严相济”“少捕慎诉慎押”刑事政策和认罪认罚从宽制度有效契合的最佳途径。

二   制度空间：附条件不起诉作为认罪认罚从宽处理方式的可能性

从理论上讲，审前分流是认罪认罚案件重要的处理方式，而实践证明通过不起诉方式进行审前分流的认罪认罚案件占比极高。认罪认罚从宽制度普遍适用于我国刑事诉讼的各个阶段，自2020年以来，认罪认罚从宽制度适用率超过85%，检察机关量刑建议采纳率约为95%^③。在全国范围，据最高人民检察院披露，自2013年至2020年，全国检察机关累计适用附条件不起诉人数达4.6万人。其中2015年至2019年，适用率从6.04%上升至12.51%^④。从这一角度出发，可以看出认罪认罚从宽制度具有极强的适用活力，这为附条件不起诉适用于企业犯罪提供了一定的制度空间，也为实践中检察院相对不起诉后要求企业建立有效合规体系提供了相应借鉴^⑤。

我国《刑事诉讼法》第15条^⑥规定了认罪认罚从宽制度的基础价值。从规范法学的角度进行解释，这里的“接受处罚”并不单单可以理解为“接受刑事处罚”，如果单纯认为“处罚”是指“刑事处罚”，那么之后所做的撤销案件或者其他非罪化处理就失去了逻辑基础。较为合适的解释是，需要对这里的“处罚”进行扩大解释，同样地《刑事诉讼法》第173条第2款第2项、第176条第2款等也都需要做相应扩大解释，包括刑罚以外的其他处罚方式。实际上，这一理念也有相关学者的理论支撑^[15-16]，将“处罚”做广义理解，既符合处理轻微犯罪非罪化要求的世界刑罚改革趋势，也可以实现灵活处理社会矛盾、预防犯罪、保护公共利益的司法目标，这也是该制度所想要达到的基础价值追求。

认罪认罚从宽制度中的“从宽处理”也为附条件不起诉适用于企业犯罪提供了容纳空间。“从宽”的理念包含实体和程序双重意义，并且随着对这一概念更加开放的解读，未来在刑事诉讼程序中会出现更多形式。在适用认罪认罚从宽制度时，实际上存在着审判机关和检察机关的权利对抗，检察机关在认罪认罚从宽制度司法运行中的作用不能仅局限在案件证据的搜集和对犯罪嫌疑人进行的量刑协商上，更应该将自身的作用范围延伸至认罪认罚从宽程序的后续阶段以发挥更大的效用，并形成对审判机关自由裁量权的合理限制^[17]。作为一种“终止性程序”，附条件不起诉通过程序上的“从宽”来实现实体上“从宽”，这也符合认罪认罚的基本理念。如前文所提到的，更为开放的解读也为附条件不起诉适用于企业犯罪提供了制度空间。认罪认罚从宽制度背景下的刑事诉讼，是以检察机关为主导的协商机制，将有关问题解决在起诉之前可能成为一种新的“刑事和解”，这些设计也在客观上为附条件不起诉做出扩大处理提供依据。

总之，在认罪认罚从宽制度背景下出发去对附条件不起诉进行解读可以发现，这一制度框架具有极强的包容性，在客观方面可以为附条件不起诉适用于企业合规案件提供制度支撑和更大的可能性。

三.   企业附条件不起诉的制度特点

虽然附条件不起诉在引入刑事诉讼法时没有明确说明仅适用于某一特定群体，但毫无疑问该制度是以涉案未成年人为样本进行建构的，如规定的监督考察期内加强管理和接受教育等。那么将该制度扩大适用于企业犯罪后，是仍以这一模板为基础进行设计，或是说“推倒重来”，为企业犯罪设立一套不同的制度？本文认为应当建立一套与未成年附条件不起诉制度并行的企业附条件不起诉制度，实行二元化处理。有别于未成年附条件不起诉扩大适用于成年人案件，对企业犯罪的附条件不起诉是从自然人到法人的跨越，涉及的罪名也不是简单地以责任年龄进行区分，而需要法律明确规定。因此在制度设计上应当秉持有所区别的立法理念，保持自然人犯罪和法人犯罪的独立差异，综合分析企业附条件不起诉的特点，梳理该制度实施过程中遭遇的不足并进行分析。

二元化的设计理念体现在一系列差异中，因此需要分析企业附条件不起诉独有的特点，以挖掘其实施中遇到的困境，并为之后的制度设计进行学理讨论。一般来说，企业犯罪的附条件不起诉特点主要包括如下方面。

一是指导思想和立法目的以保护企业为主。适用于企业犯罪的附条件不起诉可以从美国司法对企业犯罪的审前转处窥探，在此基础上结合我国本土国情进行思考。一般而言，一项制度入法通常具有多元的指导思想和立法目的，对企业附条件不起诉的立法目的而言，既包括对企业的保护，也是为了平衡公共利益和经济发展之间的矛盾。由于大多数企业犯罪没有明确的被害人，或者说企业犯罪的被害人是不特定的，诸如单位为逃避税收而作假帐、为获取更多利益而进行单位贿赂、为节约资本而随意排放污水以至污染环境，这些犯罪行为都没有指向具体明确的受害人，破坏的是抽象法益因而属于法定犯的范畴，因此这类案件往往具有“可以挽救”的性质。同时由于企业作为一个组织体，并不具有独立的思想和行为表达，因此法律虽赋予企业以“法人”地位，实际上这并不能说企业——这个独立的个体可以为自己的行为负责。我国无论是“双罚制”还是“单罚制”，都没有单独对“企业”这个独立个体的制裁，更多时候是需要全体员工作为组织体内构成人员共担责任。可以这么理解，企业无法自行盈利，哪怕是从企业账户中划拨罚款也是要由全体员工来承担这一部分亏损；企业的犯罪行为也不能代表全体董事或者全体股东的意志，因为对于董事而言他们需要遵守“少数服从多数”的原则，而对于大多数股东而言，他们也并不直接参与企业内部的经营管理。因此如果仅以企业犯罪为由去制裁整个企业，那么必定会损害大多无辜的企业人员，既包括员工也包括股东，显然这违背了罪责刑相适应的刑法原则要求，无辜的员工和股东需要为企业犯罪行为买单，而真正需要被制裁的实际犯罪人却将责任进行了分摊。可以说，对涉案企业的附条件不起诉的立法原意更多是保护善意的组织体内成员，给予企业“重生”的机会，避免因少数人的违法犯罪行为而牵连整个企业。

二是适用案件范围广、检察官起诉裁量权小。我国刑法罪名体系是以“自然人主义”为基础进行建构，几乎所有罪名均可以由自然人单独构成。因此与自然人犯罪相比，单位犯罪的案件类型极为有限，我国刑法中规定的适用单位犯罪的罪名仅有160余种，占全部罪名的1/3。在这些罪名中，法律会注明何种犯罪可由单位构成，以避免错误的定罪量刑。这就导致对企业的附条件不起诉在可选择罪名适用范围时本身就被刑法罪名所牵制，因此想要发挥保护企业的价值功能，就不得对罪名适用加以限制。因此“适用案件范围广”是说所有刑法规定的单位犯罪都可以适用附条件不起诉，与未成年附条件不起诉的罪名需要限制在刑法第四、五、六章相比，这一不加限制的特点确实算得上“范围广”。

因为企业附条件不起诉虽然“适用案件范围广”，但适用罪名少，因此在实施过程中法律需规定一个合适的相对明确的范围，并将检察官的起诉裁量权严格限制在这一范围内，由于没有统一的规定，因此在实践中对于这一范围的大小各地检察院并不相通，这也成为企业附条件不起诉实施过程的一大难点。

三是所附条件重点关注企业自身合规建设。关于附条件的性质，学界有实质制裁说和特别制裁说的不同观点^[18]，同时还有我国学者关于“附条件”不同性质的解读^[15][19]。实际上，这些争论可以体现出对不同对象“附条件”性质与作用上的区别。对企业犯罪而言，不起诉更多是出于公共利益的考量，以及预防企业再犯的一种宽大机制，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”^[20]29，附条件中首先要表明的是整个企业为其违法行为预设了合规制度体系，或者有较为强烈的合规建设意愿，要求企业犯罪中法人付出非刑罚的代价，这也是检察机关在行使自由裁量权时要考量的因素。

基于企业犯罪的特殊性，附条件的具体内容和范围也有所不同。对企业犯罪而言，需要根据行为和社会危害程度确定企业所承担的“代价”，对其处罚亦或不起诉需要遵守比例原则的要求，这一内容则需要由法律加以规定^⑦。对于未成年犯罪而言，所附条件的内容更多体现在帮助未成年人复归社会的教育性，只要是有助于未成年人重新融入社会，健康成长的内容，那么除了必要的基本权利限制外，可以对边界不加以明确界定。综合这两者的区别可以发现，对企业犯罪归责应遵守“组织体刑事责任论”^{[21]324[22-23]}，这一理论强调的是犯罪中应当关注的是单位是否建立有效的合规计划而非单位员工本身的犯罪行为，从这一理论出发也可以发现对于企业犯罪的附条件不起诉与自然人犯罪附条件不起诉具有显著差异。

四是社会调查成为考察的必要。我国现行的附条件不起诉制度明确要求要对未成年人进行社会调查，这是少年司法的核心制度之一，也是法律明确规定的必需程序。对未成年人的附条件不起诉往往是建立在详尽的社会调查之上，从这一角度出发，社会调查是检察官对具体案件行使裁量权的基础。对于企业而言这里的社会调查是指广泛意义上的做出附条件不起诉时所需要进行的一系列的调查，是综合考查企业过往的违法活动、经营状况、市场地位、上下游合作伙伴资质审查等一系列调查。

对企业而言，社会调查是必要且必须的，这是企业附条件不起诉的又一特点。在未成年附条件不起诉中虽然也要求对未成年进行必要的社会调查，但在实践中效果却并不尽如人意，往往流于形式，甚至社会调查报告无法出现在法庭之上。但对企业附条件不起诉而言，社会调查是极为重要的，假使一家涉案企业虽符合企业合规附条件不起诉的其他要求，但其社会调查显示该企业有多次违法活动，且整改效果并不明显，那么就可以认为该企业并不具备适用企业合规附条件不起诉的底层基础，从而检察机关就无法做出不起诉处理。

企业社会调查需要分为企业自身尽职调查（Due Diligence）和检察机关对企业合规体系建设的形式审查。企业在发展过程中想谋取更大市场就需要进行不断合并，因此在这一过程中就需要对被合并企业进行尽职调查，企业不能以自身已完成合规建设抗辩被合并企业的不合规操作；检察机关的调查则是对企业本身及被合并企业的合规建设进行形式审查，至于其效果如何则应当在合规考察期内进行评估。需要解释的是，这二者并不存在逻辑上的先后错误，检察机关的附条件不起诉属于一种外部监督，并不能替代企业内部的合规建设，本质上是试图通过对企业合规建设的调查来引导企业实现利好发展，而企业则需要做好内部建设，不能将尽职调查任务寄托检方，自己需要对被合并企业进行调查，只有做到这些才可减免自身责任，而检察机关的调查也可以更为全面准确。这样便可有机地将检察机关的外部调查与企业内部的合规建设结合起来，最大程度上形成稳定可靠的监督与评估。

五是暂缓起诉期间较长。附条件不起诉属于法定不起诉种类之一，暂缓起诉期是指在做出暂缓不起诉决定的同时确定一个考验期限，用于确定最终的起诉与否，这一期限的确定在企业犯罪与未成年人犯罪中存在差别。基于前文对“附条件性质”的分析，企业犯罪中暂缓期限的确定应该主要考虑企业履行负担所必需的时间，和未成年人案件不同，企业获得不起诉的代价除建立有效合规体系外，还需要对之前违法行为产生的不利后果进行有效弥补，对已损害法益进行修补是暂缓期内需要进行的重要工作。因此相较于未成年附条件不起诉，企业的这一期间更为漫长。认定企业是否真正具备认罪认罚态度，对先前行为的弥补是必不可少的一环，合规不是法定的免责事由，但却可以作为违反相应法律中此类行为的酌定不起诉事由，而无论是企业在此期间进行必要的准备工作或是弥补先行行为带来的不利侵害都需要远超未成年人附条件不起诉的考验期限。由于未出台相应法律和政策，这一期间的确定也成为企业附条件不起诉实施过程中的又一难题，过短的期间无法取得成效容易使得这一制度流于形式，而过长的期间又会将企业拖入经营困难的泥沼，与保护企业发展的初衷相违背。

四.   企业附条件不起诉入法的制度设计

基于实践中各级检察院对企业合规附条件不起诉的经验教训和学界的各种探讨，以及企业合规附条件不起诉自身的特点来分析，可从以下方面对企业附条件不起诉入法进行制度设计。

一是适用的刑期范围应在三年以下有期徒刑。企业附条件不起诉应限定为所判处刑罚可能在三年以下有期徒刑的案件。首先，附条件不起诉属于相对不起诉的种类，而相对不起诉只适用于轻罪案件，即我国刑法和刑事诉讼法中规定的“情节轻微”^⑧案件。在大多司法实践中，“情节轻微”是指可能判处三年以下有期徒刑的案件。其次，与刑事和解保持体系上的连贯。我国《刑事诉讼法》明确规定了刑事和解的条件^⑨，企业附条件不起诉并不全部满足这一程序要求，这似乎是带来了适用上的困难。但实际上企业附条件不起诉只是为了与刑事和解保持体系上的连贯，并不属于该程序的适用范围，对企业附条件不起诉更多体现了我国博大精深的和合思想，这其中蕴含着和谐司法的理念，这种理念较之恢复性司法理念，在内涵上更加全面和科学。既然如此，企业附条件不起诉的刑期范围便不拘泥于刑事和解和未成年附条件不起诉的要求。

在实践中，大部分企业附条件不起诉适用的刑期范围也是三年以下有期徒刑案件，但在上海等部分地区也出现了企业附条件不起诉适用三年以上、十年以下有期徒刑的案件。在未有成文法律规定的情况下，这可以作为一种大胆尝试，值得我们鼓励和赞扬。那么如果以入法为目的来考量这一行为的话，其并不存在恰当的逻辑基础，因此这一行为值得商榷。企业附条件不起诉本质上属于相对不起诉的一种，是对轻微涉罪企业的保护，并非任何企业犯罪的保护伞。相对不起诉权充分体现“宽严相济”形势政策以及恢复性司法理念，发挥出不起诉的审前分流和过滤作用，能够促进司法资源合理分配、化解社会矛盾、修复社会关系，为提升轻微刑事案件治理能力现代化水平起到促进作用^[24]。由于对企业合规不起诉的积极探索，不少地区出现检察官超越法律要求的起诉裁量权的行为，超出法律规定的“情节轻微”要求而滥用不起诉权利。在此，我们需要注意的是，以牺牲公平正义而换来对企业附条件不起诉的决定本身就是不值得提倡的，需要保护的是那些犯罪情节轻微的企业，不可不分轻罪重罪全部适用。相对不起诉一般而言具有更为严格的条件限制，附条件不起诉一般来说具有更强的“惩罚”性质，企业附条件不起诉的改造适用应当综合考虑这两方面的要求，既要严格所附条件，也要确保其兼具“惩罚”的性质，督促企业积极进行合规体系建设。

二是适用的罪名范围不应加以限制。正如前文所论述，我国刑法立法是以自然人犯罪为主体，对单位犯罪有着较为严格的要求，那么对于企业犯罪附条件不起诉适用的罪名范围则不宜作出限制。第一，企业犯罪的种类相较于自然人犯罪较少，且随着社会发展企业犯罪逐渐呈现多元化趋势，新型犯罪手段和犯罪类型层出不穷，现有罪名难以覆盖。倘若对适用罪名范围加以限制，相当于在一定程度上剥夺了这些新型犯罪企业“改过自新”的机会，这不能有效体现“附条件不起诉”这一制度设计的初衷，不利于平等保护原则的实现，也难以有效激励企业发展；第二，对单位犯罪的认定，在司法实践中一般采用“企业决策责任论”，强调“以单位名义”“集体研究决定或者有关负责人员代表单位决定”“为单位谋取利益”，导致单位犯罪成立范围本来就较为狭窄^[7]；第三，我国刑法规定的单位犯罪均为法定犯，对社会大众而言，法定犯“反伦理色彩弱”“道德可谴责性低”^[7]，且单位犯罪一般没有具体或是特定的受害对象，因此对罪名不加限制，统一适用附条件不起诉并不会影响民众的法感情。

企业附条件不起诉制度设计的初衷是基于保护经济发展的需要，因此更多关注的应当是民营企业案件多发的“重灾区”。在中国裁判文书网以“刑事案件”——“单位犯罪”进行案例搜索可发现，2014年至2021年8年时间中，单位犯罪共计38 978件，其中2014年2 271件，2015年2 975件，2016年3 847件，2017年5 659件，2018年6 512件，2019年8 343件，2020年6 489件，2021年2 702件。总的来说这8年的时间内单位犯罪呈明显上升趋势，特别是2019年这一数据比2014年增长3倍有余（具体变化趋势可见图1）。

图  1  单位犯罪逐年变化趋势图

下载: 全尺寸图片 幻灯片

这一数据在2020年和2021年出现下降则是由于疫情管控的政策要求，并不能客观反应出单位犯罪的变化趋势，因此需要将这2年数据进行剔除。这样从前6年数据来看，整个单位犯罪呈现出爆炸性增长的趋势，从涉及罪名来看，贿赂犯罪、环境资源犯罪和金融犯罪则是单位犯罪的主要聚集地。这些数据表明企业附条件不起诉制度设立的可行性和必要性，同时也为后续的罪名适用范围上提供了数据支撑，在立法设计上可以重点关注以上罪名，分级做出合适的安排。但这并不意味着对企业犯罪的附条件不起诉案件范围仅适用于这3个领域，本文认为该制度应当适用于所有单位犯罪罪名，而这三个领域则应当是重点设计的对象。

三是适用的主体范围不宜区分单位性质。企业合规不起诉制度的适用对象既应包括大型跨国企业涉罪案件，也应包括个体工商户和农村承包经营户等中小微企业涉罪案件。对于大型股份制企业和业务范围扩展到海外的企业来说，无论检察机关是否提出“合规附条件不起诉”，他们都要建立有效的合规体系，这是进行海外业务的必要条件，也是有效规避美国等“长臂管辖”的方式。那么对于中小企业而言，是否有必要进行合规建设，之后是否适用附条件不起诉？答案是肯定的。首先，我国中小企业在整个企业数量中占比极高^⑩，对这一部分的企业进行合规建设，无疑可以推进我国企业发展的法治化、规范化、现代化。其次，针对中小企业的附条件不起诉，我国检察机关在实践中摸索出一套“简式”合规整改体系^[25]。在“简式”合规整改中，检察机关可根据中小企业的业务范围、社会责任等情况做出相对不起诉，中小企业的附条件不起诉既具有现实意义的必要性，同时也有司法实践部门的积极探索。可见，该制度适用范围不仅包括大型企业，对中小微型企业同样适用，而且中小微企业在将来的时间内很可能成为这一制度的主要适用对象。

实践中的企业附条件不起诉除了对企业本身不予起诉外，往往还包含对企业负责人的不起诉。这种“双不起诉”模式的优势很明显，企业负责人作为企业的直接责任人，在整个企业的运营过程中发挥着举足轻重的作用，在很大程度上决定了企业今后一段时间内的发展方向和运营模式。企业无法自行经营，更没有办法自己建设合规体系，它需要依照董事会或股东会的决议做出下一步安排，而企业负责人大多时候负责主持董事会或股东会，在企业整个运营中发挥不可替代的作用，同时企业负责人往往还是企业文化的缔造者和精神象征，这对于合规体系的建设至关重要；对于一人企业或者个体工商户而言，企业负责人既是直接责任人也是员工还是整个企业的全部构成人员，如果不对这些企业负责人进行不起诉处理，那么即使对整个企业实行了不起诉，那么对于其发展也毫无意义。

因此，在受制于实际问题困扰的情况下，不能简单生搬硬套法律条文，需要将企业负责人也纳入企业附条件不起诉的主体范围中，但这毕竟在一定程度上违背“放过企业，严惩自然人”的立法原意，所以对这一问题应当进行认真慎重的思考。

四是附带考察条件兼具多种功能。企业犯罪附条件不起诉的附带条件与现行未成年人案件的附带条件有较大差别，主要包括以下三类：第一，化解社会矛盾的特点或功能。一般而言，企业犯罪并不会有直接或明确的被害人，但是不排除现实情况中确实损害某些人群的利益，对于这部分人而言，检察机关可以做出引导，使涉罪企业与被害人达成和解，将和解履行情况作为最终不起诉的条件。此外，还可以探索设立专项基金。大多数企业在被行政处罚后可能面临资产不足的问题，无法对被害人进行经济补偿或修补受损法益，此时可以考虑设立专项基金，由该基金组织进行先行赔付，企业限期偿还作为不起诉考察条件，这是考虑到如果企业无力偿还高额赔付金的情况下，也可以有效避免企业与受害者最终无法和解或耽误企业的合规建设。第二，带有惩罚性质并弥补对公共利益造成损害的特点或功能。如上所述，企业犯罪更多体现在对公共利益的侵害，诸如环境污染、食品药品安全等一些列问题，都会直接影响公众安全，除对因这些问题导致受损的群众进行赔偿外，更需要弥补对公共利益造成的损害。如及时修复因污染环境导致的生态系统漏洞，做好不符合安全标准的食品药品召回销毁制度，并做出积极举措。除去物质方面的作为，企业也应当投身社会治理中，通过公益行为等做出一定弥补。第三，特殊预防以及避免再犯的特点或功能，即建立切实可行的合规体系。这是多方参与的过程，包括检察机关的“合规监管人”角色^[1]337，有关专家的可行性分析论证等，事实上，这些举措对于企业犯罪附条件不起诉意义重大，更有利于实现认罪认罚从宽制度，因为只有避免再犯才能根本意义上减少范围，促进企业健康发展。

综合以上分析，参考国外的成功经验^⑪，并结合我国国情，本文认为，对我国企业犯罪的附条件不起诉至少应具备如下条件:（1）认罪认罚。涉案企业真诚悔罪，对企业造成的社会不利影响积极弥补，接受行政机关的前期处罚并承诺合规，事故直接责任人和单位负责人主动接受检察机关的合规指导意见；（2）公司进行法益修复并积极参与民事赔偿和社会治理。在有附民诉讼的刑事诉讼或者公益诉讼中，企业积极进行赔偿，主动进行法益修补工作，取得相关当事人谅解，这是考量企业是否真实认罪认罚的重要前提，也是附条件不起诉的重要考察因素。需要特别注意的一点是，对企业犯罪作出附条件不起诉，只能免除其刑事层面责任，并不代表其不承担任何责任。检察机关若针对该企业的违法行为提出公益诉讼或检察建议，并不当然随着附条件不起诉而消灭这些非刑事责任。但是企业可以通过赔偿和解不起诉的方式结案，也可以由检察机关提起另外的民事公益诉讼，但无论采取何种方式，涉案企业均应积极履行赔偿责任。而企业后续参与的社会治理的公益行为也可以作为考量要素之一。（3）涉案企业应属于“初次犯罪”。合规并不是“免死金牌”，亦不能成为企业“一劳永逸”的挡箭牌。从基础价值思考，涉案企业应是在一定时间内“初次犯罪”，没有曾因同种罪名被刑事处罚过，或曾因同类行为被行政处罚过，避免“一次合规，终身免责”，要让企业依法经营，意识到合规后的附条件不起诉属于“刑事激励机制”，而非犯罪行为的挡箭牌。（4）积极配合司法机关的调查、检察机关的监督。涉案企业犯罪证据的保留要真实有效，合规体系的建设要公开透明，企业不能以任何理由拒绝司法机关的调查，更不能隐瞒、编造、毁灭证据；合规体系的建设要全过程透明，不得“纸面合规”，更不能通过贿赂监管人员来达到不合规同时免于起诉的目的。

五是评估考察的具体内容。未成年人案件的司法实践显示，监督考察对未成年人顺利通过考验期，重新回归社会意义重大，是有效评估考验期内未成年人表现的重要方式。但考验期内工作量大，现有的司法资源较为稀缺，很多检察机关由于无法进行有效的监督检查而减少未成年人附条件不起诉的适用。那么对于企业犯罪的附条件不起诉是否有必要设置评估考察呢？本文认为是确有必要的。

首先，有必要设置一年以上三年以下的评估考验期。有学者认为，对自然人日常行为设置监督考察是难以实现的^[26]，但本文认为，不同于自然人犯罪，对企业设置评估考察是十分必要的，且这一时限不宜低于一年。相较于自然人，企业的组织架构和体系更为庞大，企业建立有效的合规体系往往会涉及企业内部的人、财、物重大调整，是属于内部治理架构的重大变革，而这一变革无法在短期内实现。一般而言，一个有效的合规体系包括高级管理层的承诺、合规政策与程序、合规人员和资源、合规风险评估、合规培训与认证等^[1]129-132。作为合规体系中最重要的环节，企业合规风险评估起到至关重要的作用，合规风险评估不是简单的“风险防控”，也不是“法律风险防控”，它需要结合企业的业务范围、涉案罪名、发展方向、人员配置等做出一系列调整和变动，这无疑要花费大量时间和经济成本。进行风险评估只是整个合规建设的逻辑起点，而整个计划实行的有效与否是合规建设的逻辑进路，最后能否通过检察机关验收才是合规建设的最终目的。因此，这三部分形成了一个完整闭环，对于企业而言，这是设置监督考察的必要性体现。检察机关无法在审查起诉期内，或是利用提前介入的时间差节约出来的时间，做到对企业合规体系的有效性评估，更无法做出起诉与否的决定。考验期长短与涉案企业规模大小成正比，与涉案企业原本的合规建设完善程度成反比，并且需要检察机关结合不同案情做出不同判断。当然，过长的考验期设置并不合理，这不利于企业积极整改、恢复生产，在一定程度上也可能导致检察机关的慢作为，因此这一期限应以三年为宜。综上，评估考察对于企业案件的附条件不起诉是必要的，且考验期在立法上规定为一年以上三年以下较为妥当。

其次，选定由检察机关为主导的合规监管主体。在企业合规附条件不起诉的制度安排方面，如何选择有效的合规监管模式，已经成为检察机关亟待解决的问题。在各地基层检察院的探索中，逐渐形成如下监管模式：（1）检察机关主导监管模式；（2）独立监控人监管模式；（3）行政部门监管模式。具体来说，第一，检察机关主导监管模式。检察机关与符合适用条件的企业签订刑事合规监管协议，后者制定有效的合规计划，并同意检察机关的监督与考察，检察机关设立刑事合规专员，该专员全程参与对企业的合规监管，协助承办检察官完成对案件的审查、协议签订和监督考察工作，并对检察官办理企业合规监管案件的过程实施内部监督。第二，独立监控人监管模式。这一模式的“独立”是指监控人的地位独立于企业自身和检察机关，检察机关在做出合规不起诉决定后，需要责令企业在合规考察期内聘请具有相应资质的独立监控人对企业合规建设过程进行监管，由企业支付酬金。监控人本身需要具备较好的市场形象和商业信誉，具有合规建设相关经验^⑫，一般是由律师、会计师、税务师等专业人员担任。第三，行政部门监管模式。这一模式是指检察机关在案件移送检察院后，对于有意愿建设合规体系或已建有合规体系，同时符合附条件不起诉适用的企业，委托政府行政部门担任考察机关，对企业实施合规计划的情况进行监督考察的制度。在对政府部门进行委托时，需要考虑该部门实行监管的有效性和可行性。一般来说，街道办或乡镇政府担任合规监管人较为可行。涉案企业需要出具合规建设接受考察承诺书，并通知考察机关不定期进行考察。上述三种监管模式既有一定的现实合理性，也有各自制度的局限性，倘若非要选择一种较为可行的监管模式，或许由检察机关进行主导的监管模式在现阶段是具有活力的。这不仅与国际通行的涉案企业暂缓起诉监管模式相一致，也具有一定的制度优势。因为无论何种监管模式，归根结底是要确保涉案企业可以有效执行合规计划，进行必要整改，实现预防犯罪的目的，从这一角度出发，由检察机关主导对涉案企业合规计划执行和效果进行评估是恰当的，这也与我国未成年人犯罪附条件不起诉的考察模式保持一致。但考虑到检察机关的专业知识不足以及时间成本，还有企业管理的技术性，可以在以检察机关为主导的前提下，委托专业机构对企业合规体系的建设进行考察评估，并设立独立监控人进行必要的辅助。

最后，明确评估考察的内容。大体来说，检察机关在最后的评估中需要重点关注如下方面：（1）企业是否具有一个切实有效的书面合规计划；（2）企业是否切实安排独立的合规监控组织，该组织需要具备一定的权威及资源，需要形成完整的体系架构，任务是关注合规计划的有效实行；（3）企业在出现违规行为时，合规体系能否及时有效识别合规风险并作出报告，这是衡量企业合规计划是否有效的重要标准。这些内容虽是评估考察的重点，但却不适宜作为具体法条出现在刑事诉讼法中，所以本文对此不再展开论述。

五.   结语

认罪认罚从宽制度与现行的“少捕慎诉慎押”“宽严相济”刑事政策，为附条件不起诉适用于企业合规案件提供了制度基础和现实意义。附条件不起诉的处理方式不仅为保护民营企业发展提供了一种非罪化处理思路，而且对于认罪认罚从宽制度的适用路径提供了全新的适用方式。但在实践中仍有一些问题值得思考。例如，现行的合规不起诉大多是单位负责人和企业的“双不起诉”，这一方式是否在一定程度上放松了对于犯罪的打击，会不会成为单位负责人逃避法律制裁的漏洞？认罪认罚从宽制度的某一层面是指控辩双方就量刑展开协商，而附条件不起诉并不需要对涉案企业进行定罪量刑，那么这一环节的缺失是否会导致该制度的实施效果受到影响？在污染环境类案件中，检察机关做出暂不起诉的处理后，公益组织或其他适格第三人能否再另行提起诉讼？更为重要的是，我国《刑法》并未将企业认罪认罚作为独立量刑情节，对企业犯罪的附条件不起诉可否在一定程度上解决相对不起诉受到“不承担刑事处罚”的羁绊而无法有效对接认罪认罚从宽制度？

从司法实践来看，做出企业犯罪的附条件不起诉更需要结合我国目前司法改革的整体背景。例如，附条件不起诉与是否侵害了以审判为中心的诉讼制度，间接削弱了庭审的地位？捕诉一体背景下，检察机关是否愿意更多适用对企业的附条件不起诉？检察机关在我国的地位属于法律监督机关，是否有权利直接对涉案企业做出处罚？诸如此类的问题需要进行不断的深入研究，才能确保附条件不起诉制度的价值功能更好契合企业犯罪的暂不起诉制度，更好地促进二者的有机融合。